Estimada Sr./a.:

En respuesta a su consulta, hemos de significar, en primer lugar, que el hecho de que una mayor retribución al trabajador suponga a la empresa un mayor coste de Seguridad Social no debe ser excusa para exigir el cumplimiento de la legislación laboral y, en el presente supuesto, nos encontramos ante una caso claro de retribución salarial variable en función de comisiones por ventas las cuales, dado el carácter de empleado por cuenta ajena de la empresa, deberían figurar en la nómina y, por supuesto, estar sometido a la cotización que pudiera corresponder. Cualquier otra alternativa supondrá el encubrimiento de la retribución salarial a fin de ahorrar cotizaciones, lo cual supone un fraude a la Seguridad Social que, en caso de Inspección de Trabajo, será duramente sancionado.

No obstante lo anterior, y respondiendo al resto de preguntas, lo cierto es que para que usted pueda emitir facturas debe darse de alta en el IAE (Impuesto de Actividades Económicas), mediante la presentación en la Administración de Hacienda de la Declaración Censal (Modelo 036), en la que hará constar el epígrafe correspondiente a la actividad que pretende realizar.

El alta en el IAE le obliga, igualmente, a darse de alta en el Régimen de Autónomos, y a pagar mensualmente el correspondiente boletín de cotización (unos 235.- euros por la base mínima), no eximiéndole de ello el hecho de que se encuentre empleado por cuenta ajena y cotizando en el Régimen General, toda vez que ambos regímenes son totalmente compatibles.

Por otro lado, y en el plano fiscal, deberá presentar trimestralmente las declaraciones de IVA (modelo 300) y una vez al año el resumen anual (Modelo 390), y en el caso de que su epígrafe sea de una actividad profesional (no empresarial), deberá proceder a reflejar en sus facturas, además del IVA que corresponda, la retención del 15%.

Dicho lo anterior, en su Declaración de la Renta deberá declarar, además de sus ingresos como empleado por cuenta ajena , los cuales percibe a través de su nómina, su rendimiento como consecuencia de su actividad empresarial o profesional, para lo cual se encuentra habilitada una casilla correspondiente en el impreso de la Declaración, debiendo sumar los rendimientos de ambas actividades (por cuenta ajena y por cuenta propia), de cara a calcular la base imponible del impuesto.

Esperamos haber resuelto las dudas que nos planteaba en su consulta, agradecemos la confianza depositada en LexJuridica, y quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pudiera precisar al respecto.

Fdo.

Estimada Sr./a.:

En primer lugar, y en base al supuesto planteado, parece que nos podemos encontrar ante un supuesto de precario. En este sentido, debe precisarse que no existe un concepto jurídico de precario establecido en norma sustantiva, por lo que habrá que acudir a la doctrina científica y jurisprudencial. La cuestión principal, por lo tanto, es determinar cuando se produce esta situación. La regla general es que existe precario cuando el que ocupa la finca lo hace sin ningún Título o contrato y sin pagar renta o merced alguna, que son los requisitos exigidos para el arrendamiento en el art. 1.543 del Código Civil. Así, el citado artículo 1.543 del c.c., dispone que "En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto"

Por lo tanto, para que exista un supuesto de precario en base al cual solicitar el desahucio de la persona que ocupa la vivienda, es preciso que ésta no posea título o contrato alguno que justifique dicha ocupación, así como que no satisfaga renta o precio alguno como contraprestación a la misma, ya que, en otro caso, se tratará de una cuestión compleja, que necesitará del juicio declarativo, es decir, si haycontrato o se paga renta, cualquiera de los dos supuestos de forma individual o los dos a la vez, el desahucio por precario ya no procede.

Así conviene aclarar que si entre el propietario y el ocupante existe cualquier tipo de Título o apariencia, que pudiera poner en duda el reconocimiento de precario, estaremos fuera del juicio verbal, siendo desestimada la demanda por el Juzgado, debiendo acudir entonces a las reglas generales.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de Abril de 1.997 en la que dispone que:

"...Respecto a la no legitimidad posesoria de piso y local dice la Audiencia que .. por el demandado se ha disfrutado de la vivienda y local del actor durante aproximadamente 12 años sin pagar merced de ningún tipo, ni justificar el abono, pago o contraprestación por él satisfecho a cambio del disfrute posesorio que, reiteradamente, niega sea gratuito, lo cual configura ineludiblemente una situación de precario a la que legítimamente el propietario pretende poner fin, ejercitando para ello la acción de que dispone como propietario, al margen de la buena o mala fe del demandado, pues lo cierto es que su posesión, tolerada en el momento inicial, y por tanto justa, deja de serlo y se convierte en injustificada desde el momento en que el propietario patentiza su deseo de que dicha situación llegue a término. Se vuelve, pues, a hacer supuesto de la cuestión cuando se afirma en el motivo que no hay detentación injusta y que nace de relaciones jurídicas y profesionales, pues nada se ha demostrado al efecto y pervive la afirmación fáctica de la Audiencia, no destruida adecuadamente, de que sólo hubo tolerancia y precario, con posesión injustificada desde que el propietario patentiza su deseo de que la situación llegue a término. También afirma la Audiencia que "no se plantean serias dudas de identificación"; y ello es cierto, ya que reconocida por el recurrente la propiedad del actor, el enclave de lo reclamado en local mas amplio, sin acreditarse que existan otros poseedores, no cabe duda racional ni para una ni para la otra parte de que se reivindica lo que se ocupa, sin posibilidad de confusionismo, al no existir ni otros ocupantes ni otros propietarios, aparte de que el problema de la identificación es cuestión de hecho por implicar un Juicio comparativo confiado al tribunal de instancia...."

En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª de fecha 5 de Mayo de 1.999, dispone que:

"...En cuanto al fondo del asunto, es claro que los demandados no ostentan titulo justificativo válido para continuar en el uso de la vivienda , que han venido. disfrutando por la tolerancia del actor, sin pago de renta ni merced alguna, sin que ello quede desvirtuado por el pago de determinadas cantidades que el adjudicatario debía, ya que, de la información facilitada por ésta se desprende que no se ha producido la alegada subrogación de los demandados en los derechos del actor, para la cual, en cualquier caso, hubiera sido necesaria la intervención y el consentimiento de la citada. entidad pública. Por ello, y teniendo en cuenta que los pagos realizados por conceptos distintos a renta o merced no pueden ser asimilados al pago de renta, ni implican la existencia de un título eficaz para poder enervar. la acción de desahucio por precario, ya que se trata de pagos que redundan en la propia utilidad de los ocupantes del inmueble, debe confirmarse la sentencia impugnada...."

Y abundando en los mencionados requisitos, aunque en sentido negativo, se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, en su Sentencia de fecha 25 de Mayo de 1.999, al determinar que:

"...Por lo que respecta a la existencia de contrato de arrendamiento, ha quedado acreditado con la aportación a los autos del mismo, que en fecha. 30 de. Diciembre de 1948, se celebró el citado contrato entre padre y esposo respectivamente de la demandada, ambos fallecidos, subrogándose la misma en los derechos arrendaticios de su esposo desde 1968, fecha de su fallecimiento. Por lo tanto, si existe un contrató de arrendamiento que ampara la posesión del inmueble por parte de la demandada, en incuestionable que no nos hallamos en presencia de una situación de precario, que debe entenderse como la posesión de la finca por mera tolerancia del propietario, sin pagar renta o merced y, sin título legitimo para poseerla, y cualquier cuestión sobre la validez o subsistencia del contrato de arrendamiento, deberá ventilarse en el declarativo correspondiente, pero nunca en un juicio de desahucio por precario, que solamente se refiere a las situaciones de hecho en las que una persona disfruta de un inmueble sin título para ello...."

El art. 250-1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) es el único precepto legal que se refiere a la situación del precario en la ocupación de viviendas, para determinar que debe sustanciarse por los trámites del juicio verbal, contenido en los artículos 437 y siguientes del mismo Texto legal. Así, dicho precepto dispone que:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
2º.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"

Antes de la interposición de la correspondiente demanda, es necesario requerir al ocupante de la vivienda a fin de que proceda al desalojo de la misma, advirtiendo que, en caso contrario, se procederá a interponer la oportuna reclamación judicial. Dicho requerimiento puede realizarse a través de burofax con certificación de texto y acuse de recibo.

A continuación le hacemos varias precisiones en relación al procedimiento:

Sobre el Juicio Verbal

- Primera. El artículo 249, apartado 1, regla 6.ª, recoge la excepción de los desahucios por falta de pago y la expiración del término del arrendamiento, los cuales habrán de seguirse por los trámites del juicio verbal, a tenor del artículo 250, apartado 1, regla 1.ª, sea cual fuere la cuantía.

- Segunda. La demanda "sucinta" se debe ajustar a lo dispuesto en el artículo 437. Según lo establecido en dicho precepto y en el artículo 265.4 hay dudas en la doctrina sobre si los documentos en que se base la petición deben ser ya acompañados con la demanda. El artículo 443.1 parece dejar opción para una cosa u otra, siendo aconsejable que se adjunten por cautela y prudencia procesal.

- Tercera. Incluso cabe que si la reclamación no excede de 900 Euros, que se formule la demanda cumplimentando los impresos normalizados que, a tal efecto, estarán en los Tribunales correspondientes, conforme el artículo 437.2.

Sobre la Competencia Territorial

Corresponde siempre al Juzgado o Tribunal donde se encuentre la finca arrendada, conforme el artículo 52.1, regla 7.ª, sin posibilidad de pacto de sumisión, pues lo prohibe el artículo 54.1.

Sobre la Ejecución Provisional

- Primera. La LEC parte del principio general de la ejecución provisional de sentencias, y así lo establece el artículo 524, aunque el artículo 525 recoge aquellas que no son susceptibles de esta medida. Entre estas últimas no se mencionan las relacionadas con los arrendamientos urbanos.

- Segunda. Por lo tanto, es evidente que, conforme a los preceptos citados, será perfectamente legal que se pida el lanzamiento del piso o local cuando se produzca una resolución judicial por cualquier motivo.

Sobre la Cuantía

- Primera.- Hay verdadera disparidad de posturas en la doctrina sobre la cuantía en los procedimientos de AU, habida cuenta de la difícil interpretación de la regla 9ª del artículo 251 de la LEC. Se hace constar que, aunque exista reserva por razón de la materia, hay que señalar la cuantía del procedimiento, conforme el artículo 253.

- Segunda.- En el precario, situación ajena al arrendamiento, sí que puede defenderse el criterio del valor del inmueble, aplicando las reglas 2ª y 3ª del artículo 251, pues no hay renta ni tampoco reclamaciones económicas.

Intervención de Abogado y Procurador

Será necesaria la intervención de Abogado y Procurador en todos los juicios ordinarios, con independencia de la cuantía, conforme el los artículos 23 y 31 de la LEC, sean viviendas o locales.
Así mismo en los juicios verbales cuya cuantía exceda de 900 Euros, o que así pueda valorarse siguiendo la regla 9.ª del artículo 251.

Conforme el artículo 32.5 de la LEC y aunque la intervención de estos profesionales no sea preceptiva, se podrán incluir sus honorarios cuando haya declaración de temeridad o el proceso se esté tramitando en lugar diferente al propio domicilio. En todo caso, hay que tener presente, a efectos de COSTAS, los límites del artículo 394 de la LEC, por lo que hay que intentar buscar siempre la declaración de temeridad.

Por lo tanto, cuando sin contrato y sin pago de renta alguna se ocupa una vivienda, el propietario queda plenamente legitimado para el ejercicio de las correspondientes acciones de desahucio por precario del arts. 39.3 de la LAU y 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Le adjuntamos un modelo de comunicación solicitando al ocupante de la vivienda a fin de que proceda al desalojo de la misma.

Esperamos haber resuelto las dudas que nos planteaba en su consulta, agradecemos la confianza depositada en LexJuridica, y quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pudiera precisar al respecto.

Fdo.: