| |
Pilar
Iñiguez Ortega. Doctora en Derecho. Profesor Ayudante del
Departamento de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho, Universidad
de de Alicante.
|
SUMARIO:
I.
ENCAJE SISTEMÁTICO DE LOS CRÉDITOS CON PRIVILEGIO
GENERAL DENTRO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. II. CONCRETIZACION
DE LA MATERIA. III. CREDITOS CON PRIVILEGIO GENERAL:
REGIMEN ESPECIFICO: Antecedentes. Concepto. Efectos de la
clasificación de los créditos. Supuestos.
Ordinal 4 del artículo 91 de la Ley Concursal. IV.
CLASIFICACIÓN DE LOS CREDITOS TRIBUTARIOS EN EL CONCURSO
V. ARTICULACION DE LA EJECUCION SEPARADA DEL CREDITO
TRIBUTARIO EN LA LEY 22/2003 DE 9 DE JULIO. VI. BIBLOGRAFIA.
|
I.
ENCAJE SISTEMÁTICO DE LOS CRÉDITOS CON PRIVILEGIO
GENERAL DENTRO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
La
entrada en vigor de la nueva Ley Concursal Ley 22/2003 de 9 de
Julio (en adelante LC) y la normativa complementaria (v.gr: LO
8/2003 de 9 de Julio para la reforma concursal por al que se modifica
la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial), ha supuesto un
cambio fundamental, en nuestro vetusto Derecho.
Anteriormente,
todos los intentos de modernización de la materia, quedaban
frustados, lo que dio lugar, a la multiplicación de las
excepciones concursales, bien en forma de derechos de ejecución
separada, bien en forma de privilegios crediticios. Esta circunstancia,
asociada a los históricos defectos de la normativa en cuestión,
había convertido al proceso concursal, en un complejo entramado
de normas (1).
Si
bien dicha reforma, la podríamos calificar como positiva,
adolece de algunos defectos, que debieran haberse corregido, a
lo largo del iter legislativo, en lugar de perpetuarse
en el tiempo. Se ha desaprovechado la ocasión, para elaborar,
un Texto más ajustado a las exigencias de la realidad actual
y, desde luego, con una toma de postura más arriesgada
y decidida en algunos planteamientos, concretamente, en materia
de privilegios (2)
y
un poco más comedida, en materia de créditos subordinados,
maximizando, la satisfacción de los acreedores concurrentes
y tratando de fomentar acuerdos que supongan la continuación
de la actividad económica; de esta manera, la determinación
del orden en el cual van a cobrar los indicados, se convierte
en un aspecto primordial, por lo que la clasificación y
graduación de créditos, aparece como la "piedra
de toque" (3)
en
cualquier sistema concursal.
El
propósito del presente trabajo no pretende, siquiera, el
comentario de un artículo completo, sino que, modestamente,
una vez especificadas, las líneas generales del precepto,
centrará su enfoque, en el ordinal cuarto del art. 91 de
la LC, que califica de créditos tributarios y demás
de Derecho público, así como los créditos
de la Seguridad Social, que no gocen de privilegio especial conforme
al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general
del número 2 de este artículo...
La
legislación concursal, centrada en el ámbito que
antecede, sirve para ordenar los procesos de ejecución
colectiva (si se entra en la fase de liquidación) y guiarnos
a través de situaciones laberínticas. Lo deseable,
es que el régimen concursal, no sea el producto de un precipitado
de intereses heterogéneos, sino que se arregle a principios
ordenadores claramente cognoscibles. Sucede, empero, que todo
subsistema jurídico, implica una solución de compromiso,
entre la simplicidad, la claridad y la seguridad jurídica,
por un lado; y la complejidad, el matiz y la equidad por otro.
En
la generalidad de los ordenamientos desarrollados, los criterios
de reparto de la masa activa se estructuran en torno a
tres parámetros: 1) preferencia, graduación y prelación
(4)
de sentido vertical o jerarquizado; 2) prioridad temporal, hipertrofiado
en nuestros códigos y bastante menguad, lamentablemente,
en la Ley Concursal; y 3) proporcionalidad de eficacia horizontal
(concursu partes fiunt). Nada obsta, por tanto, a que nuevos
parámetros, permitan introducir dimensiones ulteriores
en el reparto, aunque ello supondría acrecentar la complejidad
del modelo (5).
Partimos
del supuesto, de que la preferencia, es el derecho accesorio
que, en virtud de pacto o por determinación del Derecho
objetivo, confiere a un acreedor, para que su crédito,
se satisfaga, prioritariamente, al de otros acreedores concurrentes
(6).
Por efecto de esta preeminencia, el acreedor preferente, ve mejorada
y reforzada la tutela ordinaria de su crédito. Los sujetos
pasivos de la preferencia, que es un concepto esencialmente relativo,
son el resto de los acreedores y no el deudor originario (7).
La
eficacia del privilegio es lateral "no es un arma en la
lucha contra el deudor, sino en el reparto del botín"
(8)
.Hay
que reconocer, que el principio de preferencia, enseñorea
los Textos concursales patrios y comparados. Así, en el
art. 89 de la LC (9)
-privilegiados,
ordinarios o subordinados- se encierra, de forma clara, una prelación
o graduación, teniendo en cuenta que el acreedor tiende,
como interés primordial a satisfacer si crédito
en la forma que tales créditos se pagan.
Sentadas
las ideas anteriores, y para desbrozar la materia, se hace necesario
una concretización de la misma, al objeto de ubicar, los
créditos tributarios dentro del conjunto de los acreedores,
atendiendo a la especial situación, dada su condición,
de singular acreedora de la Hacienda Pública, en cuanto
Administración Pública, enderezada constitucionalmente,
al servicio del interés general, enlazando, con la especial
relevancia de lo indicado, para subvenir las necesidades públicas
básicas de nuestro Estado de Derecho, y, asimismo, demarcar
sus limitaciones.
II. CONCRETIZACION DE LA MATERIA
-Posición
privilegiada de la Hacienda Pública
Cuando se analiza la posición de la Hacienda Pública
en los procedimientos concursales, se le reconoce su posición
privilegiada, tanto en la vertiente formal como procedimental,
y asimismo, en relación al carácter singular o preferente
del crédito tributario con otros créditos, en punto
a la graduación u orden de prelación, para su cobro
(privilegio material o sustantivo).
Si
históricamente, la debilidad de las finanzas estatales
y la menor carga impositiva de los ciudadanos, podían justificar,
en cierto modo, el mismo, en aras a la mejor consecución
del interés público, hoy en día, se pone
en duda, que el Estado esté necesitado, de una tutela semejante,
por lo que por diferentes autores y en distintos países
(10)
,
se propugna su desaparición hace tiempo.
A
esta pérdida del fundamento justificador del privilegio,
hay que añadir el hecho, de que estos créditos,
merman totalmente el cobro del resto de los acreedores, al consumir
la práctica totalidad del patrimonio del deudor. Asimismo,
estos acreedores de Derecho Público, están en mejores
condiciones que los acreedores ordinarios, para conocer la situación
económica del deudor y adoptar, las medidas necesarias,
antes de una crisis incipiente.
-Necesidad de delimitación de la preferencia procedimental
de la Hacienda Pública
De
lo mencionado con anterioridad, es fácil deducir, la necesaria
adaptación del régimen jurídico de la Hacienda
Pública a los procesos concursales. La Ley Concursal, ha
modificado en sus Disposiciones Adicionales, tanto la Ley General
Tributaria, Ley 57/2003 de 17 de Diciembre, que entró en
vigor el 1 de Julio de 2004, como la Ley General Presupuestaria,
ya en vigor desde el 1 de Enero de 2005 (11).
Se
mantiene el derecho de ejecución separada -al margen del
procedimiento concursal-del crédito tributario (art. 55.1
de la LC) (12),
y se consolida, que la regla de la denominada vis atractiva
de los procedimientos concursales, obre en el resto de los
procedimientos de ejecución, lo que se manifiesta, lógicamente,
en la atribución, de forma exclusiva, al Juez de lo Mercantil-no
ya a los órganos de la administración tributaria,
en aplicación de las normas tributarias de recaudación-de
proceder, a la ejecución del crédito tributario
(art. 86 ter apartado1º,3º LO 6/1995 de 1 de julio del
Poder judicial-que ha sido introducido por la citada LO 8/2003
de 9 de Julio-art. 8.3 LC).
III. CREDITOS CON PRIVILEGIO GENERAL: REGIMEN ESPECIFICO
Históricamente,
el Derecho Concursal español, presenta un marcado cariz
publicista, frente al sistema de la quiebra, en el que predominaban
las soluciones autocompositivas. Además, el objetivo principal
del concurso, es la determinación de prelación de
acreedores.
La
acepción primigenia del privilegio (privilegium),
se refería, inicialmente, a disposiciones dictadas para
una o varias personas, concretamente determinadas (privus). Probablemente,
no suponía algo favorable sino perjudicial para el afectado.
Paulatinamente, la noción de privilegio, fue acercándose
a la de beneficium, distinguiéndose, en esta materia, las
normas que derogan reglas generales inspiradas en motivos de justicia
y equidad (ius singulare) frente a las prerrogativas abusivas
de individuos, cargos o clases que constituyeron los antiguos
privilegios. Con claridad, las Partidas (p. III tít. XVIII,
Ley II) explicaban que "privilegios tanto quiere decir
como ley que es dada y trogada del Rey apartadamente a algún
lugar o algún home para facerle bien e merced"
y GARCIA GOYENA definía el privilegio, en el artículo
1923 del Código Civil de 1851 como "el hecho que
concede la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a
otros acreedores" (13).
Sentada
la referencia histórica anterior, el privilegio general,
aparece siguiendo a DIAZ SOTO, como la manifestación más
pura de la preferencia crediticia, despojada de cualquier otro
poder o facultad, basada, como ha reseñado la doctrina
del Alto Tribunal, en la indubitada autenticidad de los créditos
que les confiere carácter ejecutivo (escritura) o ejecutorio
(sentencia) (14).
De
esta forma, los indicados, pueden basarse, en la naturaleza o
causa del crédito, en el título formal en que consta
o en la persona que es titular de los mismos, por tanto se fundamenta
en la fehaciencia de los créditos y sus fechas, que pueden
derivar de su constatación en escritura o resolución
judicial.
De
la somera lectura del artículo, parece desprenderse, que
el privilegio general, aparece subordinado al especial, en el
sentido, de que este es preferente a aquel. Pero la consecuencia
no es tan simple: entre ambos no existe, realmente, una relación
de subordinación o de preferencia de cobro sino de objeto
sobre el que recaer, el especial sobre uno o varios bienes determinados
y, el general, sobre el conjunto del patrimonio del deudor.
Ello
no significa, una preferencia de cobro del acreedor titular de
un crédito con privilegio especial, sino, que cobra antes
de las resultas de la realización de determinados bienes
concretos, mientras que los créditos con privilegio general,
cobran de las resultas de la realización forzosa de los
bienes no afectos a créditos con privilegio especial y
del remanente de la realización de bienes y derechos afectos
a privilegios especiales, es decir, preferencia para el cobro
sobre el producto de la realización de la masa activa.
Así,
el precepto objeto de análisis, determina, que el pago
de los créditos con privilegio general, se realice después
("Deducidos…") de los créditos contra la masa
que son prededucibles, pero no se especifica después de
los créditos con privilegio especial, sino "con cargo
a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente…".
De
esta forma, son admisibles, los créditos singularmente
privilegiados (salariales del art. 32 ET apdo. 1 y 3) (15)
y los derivados de la cesión de derechos de autor, que
regulaba el derogado art. 54 LPI (16).
IV.-
CLASIFICACION DE LOS CREDITOS CON PRIVILEGIO GENERAL: ESPECIAL
REFERENCIA DE LOS CREDITOS TRIBUTARIOS EN EL CONCURSO
a)
Antecedentes
La
legislación concursal española, carecía de
una normativización específica de la materia, encontrándose
regulaciones dispersas de la misma, situación derivada
de la dualidad de Códigos de Derecho privado, Civil y de
Comercio, y de la concreción separada de la materia procesal
respecto a la sustantiva, y la existencia de múltiples
procedimientos concursales, pues junto a la quiebra y el concurso
de acreedores para el tratamiento de situaciones concursales,
aparecía, la suspensión de pagos y el procedimiento
de quita y espera.
A modo ejemplificativo, no es ocioso recordar, el Anteproyecto
elaborado por la sección de Justicia del Instituto de Estudios
Políticos, concluso en 1959, que concretaba, por primera
vez, el aspecto sustantivo y procesal de las instituciones concursales,
conjuntamente, para comerciantes y no comerciantes.
Asimismo
destacar, el Anteproyecto de Codificación, en virtud de
lo dispuesto en la Orden Ministerial de 17 de Mayo de 1978, publicado
por al Secretaría General Técnica del Ministerio
de Justicia en fecha 27 de Junio de 1983, que se basaba en los
principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. El Anteproyecto
de Ley de Bases de 1987 que delegaba en el Gobierno, la potestad
de dictar normas con rango de Ley, sobre el concurso de acreedores,
la propuesta de Anteproyecto elaborada en la Comisión General
de Codificación, publicada por la Secretaría General
Técnica de 15 de Febrero de 1996, en la que se estructuraban
los principios de unidad legal y de disciplina, manteniendo la
dualidad del concurso de acreedores y suspensión de pagos.
Por último, el Anteproyecto de Ley Concursal, elaborado
por la sección especial de Codificación, Orden del
Ministerio de Justicia de 23 de Diciembre de 1996 y concluso en
Mayo de 2000, que es el constituyente del Anteproyecto de Ley
Concursal, al que se está haciendo referencia a lo largo
de este artículo, plasmando el Texto publicado en el Boletín
Oficial del Estado Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal.
Todo
ello, es oportuno, para partir de la base, de que los créditos
concursales, son aquellos que conforman la masa pasiva del concurso
por oposición a los créditos contra la masa.
Esta
categoría, se forma por el conjunto de acreedores que concurren
al concurso habiéndose eliminado la distinción, entre
acreedores concursales y concurrentes.
Dicha
integración, ha supuesto una de las principales novedades
de la nueva regulación, evitándose, el mayor privilegio
que se puede otorgar a un acreedor: el de ejecución separada
de su crédito (DIEZ PICAZO, Los créditos privilegiados
en el concurso de acreedores", en La reforma del derecho
de quiebra. Jornadas sobre la reforma del Derecho Concursal español.
Madrid 1982, pag. 296).
Se
produce, por tanto, una doble integración universal, que
tiende a impedir que ningún acreedor, pueda actuar, al
margen del procedimiento concursal y que ningún bien se
detraiga de la masa (ROJO,"Las opciones del Anteproyecto
de la Ley Concursal" en estudios sobre el Anteproyecto de
Ley Concursal Revista de la Facultad de Derecho de la UCM,
nº 8 1985, pag. 107).
b)
Concepto
La
Ley Concursal (en adelante LC) regula la clasificación
de los créditos en el Capítulo Segundo, dedicado
a la masa pasiva, y en concreto, en la Sección Tercera
del mismo, bajo la rúbrica "De la clasificación
de los créditos" (art. 89-92 LC).
Dicha
clasificación, constituye la base de la graduación
de los créditos concursales en orden, esencialmente, a
su pago.
Así,
la regulación de la misma, presenta notas que la distinguen,
de modo nítido, de la contenida en la legislación
derogada, hasta el punto, de constituir una de las novedades más
evidentes en la Norma concursal. Alguna de las especificidades
en la materia son las siguientes:
a)
Se presenta como una regulación agotadora y excluyente
de la materia. El artículo 89.2 de la LC, es un enunciado
jurídico cualificatorio que dispone una clasificación
de créditos "a efectos del concurso",
y prohíbe, de modo taxativo la admisión en el citado,
de ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido
en la referida Norma. Se finaliza, de esta forma, con la dispersión
normativa propia del sistema concursal anterior, con su proliferación
de fuentes de privilegios y preferencias, no siempre claras ni
coherentes entre si (17).
En
general cuando se emplea la expresión "a los efectos
de esta Ley" o similar, significa, que la propia norma,
autolimita su eficacia clasificatoria y, verbi gracia,
sus efectos, al ámbito que regula.
b)
Existe una reducción drástica, como se ha indicado
anteriormente de privilegios y preferencias. Como es sabido, en
la vigencia teórica de la "par conditio
creditorum"
(de comunidad de pérdidas y ganancias), el régimen
legal anterior a la reforma, había llegado a crear tal
cantidad de supuestos de privilegio, que la esperanza de los acreedores
ordinarios de participar en los frutos de liquidación de
la masa era, en la mayor parte de los casos, una entelequia (18).
Dicho
principio, en lugar de ser un privilegio, había quedado
relegado a ser una finalidad residual: si queda algo, para los
acreedores ordinarios; mientras que las excepciones, constituían
la regla general, excepciones, que están en nuestras leyes
vigentes y no ya en los Códigos a los que nos hemos referido
con anterioridad (Código de Comercio, Código Civil),
sino, que en cada legislación sectorial, los intereses
afectados, procuraban situarse, también, en lugar de privilegio
en esa escala.
Su posición, con la nueva redacción, ha mejorado
sensiblemente, aun a pesar, como analizaremos, que la poda de
dichos créditos, no ha sido, en ningún caso, el
de los créditos de la Hacienda Pública y la Seguridad
Social.
c)
La creación de una categoría de los créditos
subordinados, como se ha indicado, es totalmente novedosa en el
Derecho Concursal, aunque bien conocida en la legislación
comparada (19),
estableciendo dos regímenes de graduación de créditos
separados, el concursal contenido en la LC, y el extraconcursal
(20),
situación que se ha mantenido, desde la entrada en vigor
de la Norma, así el citado Texto, en su Disposición
Final Trigésimo Tercera, ordena al Gobierno remitir a las
Cortes, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor, un
Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación
de créditos en casos de ejecuciones singulares.
En
palabras de la Exposición de Motivos, la LC "reduce
drásticamente los privilegios y preferencias a efectos
del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones
singulares por virtud de tercerías de mejor derecho".La
razón es que se "considera que el principio de igualdad
de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general
del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y
siempre justificadas" Por eso, "los privilegios se reducen
en número e incluso se limitan en su cuantía algunos
de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios sin
privilegio especial y los de las cuotas de la Seguridad Social"
A
modo de crítica, se puede efectuar, que toda la doctrina
iusprivativista especifica, que mantener este privilegio resulta,
a todas luces, desacertado. El Estado es el acreedor más
diversificado, con mayores medios de tutela y con mayor
información
sobre sus deudores. Privilegiarle sobre los demás acreedores,
es desproporcionado, y extiende a éstos, las consecuencias
de la insolvencia, de forma que el interés público
que supuestamente queda protegido con este privilegio, quedaría
desfavorecido.
Por
otro lado, existe el problema de publicidad de estos créditos
y tampoco la actual normativa, establece, que mecanismos permiten
conocer con rapidez y seguridad, que créditos públicos
existen contra el acreedor (21).
Sin
embargo, sorprende sobremanera, a la vista de la regulación
en el Derecho Comparado (22),
su mantenimiento en el actual Texto Normativo, aumentando su cuantía
y su ámbito de aplicación a lo largo del proceso
legislativo.
En
la Propuesta de Anteproyecto del profesor ROJO de 1995, el límite
se ponía en conexión con la masa pasiva, acotándose
a un 20% de la misma (10% para los créditos fiscales y
10% para los parafiscales)(23)
. El Anteproyecto fijó un límite del 50% de la masa
pasiva (24),
que si bien de forma inicial, podría considerarse como
una limitación, rebajando el importe del privilegio, no
lo efectuaba de manera sustancial, manteniéndose la ampliación
del número de créditos a los que se reconocía
dicho carácter, con la precisión de que sólo
los créditos no garantizados por un privilegio especial
serían los que gozaran del privilegio a examen. Ese 50%
se contabiliza de forma independiente para los créditos
tributarios y los de la Seguridad Social abarcando, asimismo,
todos aquellos créditos que puedan ser clasificados de
públicos.
De
igual forma, si existen créditos tributarios de las diferentes
Haciendas-estatal, autonómica, etc.-cada una de ellas,
sólo tendrá privilegio por la mitad, si bien, ello
sólo es relevante, para el acreedor privilegiado (Hacienda
o Seguridad Social) ya que como se ha aludido anteriormente, el
importe es exactamente igual para la masa pasiva. El restante
crédito público no privilegiado (el otro 50%), es
crédito considerado como ordinario (art. 89.3 LC) (25)
o
subordinado.
Efectuadas
las puntualizaciones anteriores, los créditos incluidos
en la lista de acreedores del concurso, se clasifican en privilegiados,
ordinarios y subordinados.
A
continuación, establece una subclasificación de los
créditos privilegiados, en créditos con privilegio
especial (26),
si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con
privilegio general (27),
si aluden a la totalidad del patrimonio del deudor (art. 89.2 LC)
(28),
conforme a la distinción tradicional de estos derechos de
preferencia, aunque no resulte, en modo alguno, coincidente con
la misma medida ,en que entre los privilegios especiales, los que
se incluyen, no son privilegios en el sentido estricto del término,
sino créditos dotados de garantías reales o titularidades
dominicales con función de garantía, pero que a la
larga, pueden incardinar un derecho de preferencia en el cobro,
motivo por el cual parece que son reseñados en este catálogo,
aunque suponga introducir, un cierto grado de confusión conceptual,
entre garantías reales y privilegios que se podrían
haber evitado en la nueva redacción de la Norma.
Por
otro lado, tiene la consideración de créditos ordinarios
aquellos que nos encuentren calificados en la presente Norma,
como privilegiados ni como subordinados (29)
c)
Efectos de la clasificación de los créditos
El
principal efecto de la clasificación antedicha, es que
el acreedor tiende a satisfacer su crédito, en la forma
en que tales créditos se pagan.
El
artículo 154 de la LC dispone textualmente "que
antes de procederse al pago de los créditos concursales,
la administración deducirá de la masa activa los
bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra esta""…las deducciones para atender al pago de
los créditos contra la masa se harán con cargo a
los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con
privilegio especial…" (30)
De
esta forma, los créditos con privilegio especial, se pagarán
con cargo a los bienes y derechos afectos, y los créditos
con privilegio general se satisfarán con cargo a la masa
activa, teniendo en consideración dos limitaciones: que
han de haberse deducido de dicha masa los bienes y derechos necesarios
para satisfacer los créditos contra la masa, y no pueden
hacerse con cargo a los bienes que estén afectos a un privilegio
especial (art. 156 LC) (31),
no olvidándose, que si se hubiere promovido la venta de
estos bienes , bien en ejecución colectiva o bien en ejecución
separada, y existiese sobrante, la preferencia general que concede
la Ley a este tipo de acreedores; además no quedarán
vinculados por el posible convenio, salvo que se haya votado de
forma expresa, a su favor (art. 123.2 LC) (32).
Satisfechos
los anteriores créditos, se efectuará el pago a
prorrata de los ordinarios (a los que se equiparan los que gocen
de un privilegio especial en la parte en que no hubieran sido
satisfechos con cargo a los bienes afectos).No obstante, el Juez
del concurso, a solicitud de la administración, podrá
motivadamente, autorizar, en casos excepcionales, la realización
de pagos de créditos ordinarios con antelación,
cuando estime suficientemente cubierto el pago de los créditos
contra la masa y de los privilegiados (art. 157.1 y 2 LC) (33).
Asimismo,
se deberán de satisfacer los créditos subordinados,
una vez que hayan quedado totalmente abonados los ordinarios,
por el orden establecido en el artículo 92 de la Ley (34),
y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (art. 158
LC) (35)
Destacar,
que para el supuesto de existencia de conflicto entre el privilegio
especial y el general, prevalecerá este último,
en aplicación de lo prevenido en el artículo 156.1
de la LC (36);
si existen derechos reales de garantía o privilegios especiales
sobre un mismo bien, necesariamente, el criterio a aplicar es
el de la prioridad temporal (art. 155.3.2 LC) (37).
En
otro orden de cosas, el siguiente de los efectos que presenta la
clasificación de los créditos, viene prevenida en
el artículo 134.2 del aludido Cuerpo legal, en el sentido
de que "los acreedores privilegiados sólo quedarán
vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor
de la propuesta o si de su firma o adhesión a aquella se
hubieren computado como voto favorable. Además podrán
vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado
por el Juez mediante adhesión prestada en forma antes de
declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán
afectados por el convenio" (38).
Así,
la forma a la que alude el precepto, puede efectuarse mediante
acta notarial en que conste la declaración de voluntad,
que se aporte al procedimiento concursal, a través de la
comparecencia del acreedor ante el órgano judicial o mediante
escrito dirigido al Juez del concurso, que no precisará
de la representación de Procurador ni de la firma de Letrado,
de conformidad con la excepción contenida en el artículo
184 apartado. 3, in fine, y 23 apartado 2, núm.
2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1/2000 de 7 de Enero
(39).
d) Supuestos
El
artículo 91 de la LC enumera los supuestos de créditos
con privilegio general, estableciendo de forma imperativa, a que
créditos, reconoce el indicado Texto, la cualidad de créditos
con privilegio general.
Dichos
créditos no gozan de una afección especial de bienes
concretos para el pago, a diferencia de lo acontecido a los créditos
con privilegio especial.
Tiene
su origen, en una decisión del legislador que ha considerado
dignos de un derecho de cobro preferente, a los titulares de los
créditos a los que acompañan. Estos privilegios,
recaen sobre el conjunto del patrimonio del deudor, no afectando
a la satisfacción de los créditos asistidos de privilegio
especial, es decir, sobre los demás bienes y derechos que
integran la masa activa.
Se
pudiera plantear la cuestión, si dicha lista constituye
un numerus clausus o un numerus apertus, problemática
resuelta en el artículo 89.2 del indicado Cuerpo Legal
al referirse a los créditos privilegiados, tanto los que
gozan de privilegio general como los que ostentan privilegio especial,
que "no se admitirá en el concurso ningún
privilegio o preferencia que no esté reconocida por esta
Ley".
Por
lo tanto, al aparecer enumerados los créditos con privilegio
general únicamente, en el artículo 91 de la LC, sólo
los créditos que allí se indican, tienen el mencionado
carácter.
La
segunda cuestión que suscita la lectura del precepto, es
si todos los créditos con preferencia general, particularmente
los tributarios, disfrutan del mismo nivel. La respuesta, sin
perjuicio de más notables opiniones, ha de ser negativa,
porque no sólo resulta indicativo que el artículo
91 de la LC al enumerar los créditos concursales utilice
los ordinales 1º y 2º sino también por la precisión
efectuada por el artículo 156 del Texto Legal (40).
Para
el caso, en que no existieran fondos suficientes para efectuar
el pago por entero, y a diferencia de lo que acontece con los
créditos con privilegio especial, se aplica, así
será objeto de estudio en el presente artículo,
la regla de la prorrata.
Destacar,
a modo de precisión, que el acreedor con privilegio general
no garantizado puede ser administrador, a diferencia del privilegiado
especial (art.27.1.3º LC) (41).
e)
El ordinal cuarto del art. 91 de la LC
El
artículo 91.4 preceptúa textualmente:"Son
créditos con privilegio general (…) 4ª Los créditos
tributarios y demás de Derecho público así
como los créditos de la Seguridad social que gocen de privilegio
especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio
general del número 2º de este artículo. Este
privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos
de la seguridad social, respectivamente hasta el 50% de su importe".
Como
ha quedado expuesto a lo largo de este trabajo, el trámite
parlamentario del citado precepto, no fue pacífico, pues
mientras, que en la regulación del Anteproyecto, no se
hacía referencia alguna, al derecho de separación
de las cantidades retenidas de las que resultaban acreedoras la
Hacienda Pública y la Seguridad Social, en el Proyecto
(42)
que
se aprueba por Consejo de Ministros con fecha 5 de Junio de 2002
y que sirvió de base para iniciar la andadura parlamentaria,
se introdujo un número 2 en el actual art. 80 de la LC,
que reproduce, nuevamente, el privilegio de la Hacienda Pública
y de la Seguridad Social consistente en la consideración
como depósito de las cantidades retenidas por el concursado
respecto del que se consagra, asimismo, el derecho de separación,
reiterado a su vez en el art. 79 del citado Texto Legal (43).
De
esta forma, el Anteproyecto, mantenía la línea seguida
por el art. 96.5 del Reglamento General de Recaudación,
aprobado por Real Decreto 1684/1990 de 20 de Diciembre.
No se tuvo en cuenta el hecho de que el art. 58 LGT, en la nueva
redacción operada por Ley 25/1995 de 20 de Julio, incluyera,
como deuda tributaria, las cantidades retenidas en concepto de
IRPF e IS y no como depósito, con lo que supondría
considerarse derogado el art. 96.5 del Reglamento General de Recaudación
(Vid. GUILARTE GUTIERREZ, Reflexiones sobre el depósito
virtual del art. 96.5 del Reglamento General de Recaudación
a la luz de la STS de 5 de Julio de 2000 ante el inquietante silencio
sobre tal norma en el Anteproyecto de Ley Concursal, en Actualidad
Jurídica Aranzadi, nº 511 de 6 de Diciembre pag 1
y ss.).
Dicho
precepto, fue objeto de dos enmiendas presentadas en el Congreso
por diversos Grupos parlamentarios (44),
que abogaron por la supresión del apartado 2 art. 79 al
que se ha efectuado referencia.
Una
vez efectuado el cambio en la redacción del artículo,
y considerando dichas cantidades retenidas, como créditos
privilegiados, asumiendo la posición de la Hacienda Pública,
como privilegiada en los procedimientos concursales, tanto en la
vertiente formal como procedimental, como en relación al
carácter singular o preferente de dicho crédito tributario
en punto con otros créditos refiriéndonos a su graduación,
es necesario analizar, el porque de dicho encaje normativo.
Como
bien se observa de la lectura del artículo, se establece
un auténtico caleidoscopio crediticio, que hace especialmente
compleja, delimitar situaciones concretas. Distinguiremos, siguiendo
el esquema normativo antes expuesto y ciñéndonos,
exclusivamente a los créditos objeto de presente estudio:
a)
Créditos tributarios con privilegio especial.
Bajo
la rúbrica de "Créditos con privilegio especial,"
en el artículo 90 de la LC se agrupan una serie de créditos
de naturaleza heterogénea, que tienen en común constituir
formas tradicionales de garantías reales sobre cosa ajena
y otros, que sin participar exactamente de esa clasificación,
resultan equivalentes en virtud de los efectos que producen: los
créditos a favor de los arrendadores sobre los bienes dados
en arrendamiento financiero o de los vendedores o financiadores
sobre los bienes vendidos con reserva de dominio o prohibición
de dispones con condición resolutoria expresa (45),
y los créditos refraccionarios que surten los mismos efectos
que la hipoteca cuando figuran inscritos (46).
De
esta forma, el crédito recae sobre el bien afecto, bien
hipotecado o pignorado, y no ve suspendido el devengo de intereses,
conforme a lo preceptuado en el artículo 59.1 del referido
Cuerpo Legal, que excepciona los correspondientes a los créditos
con garantía real que serán exigibles hasta donde
alcance la respectiva garantía.
b)
Créditos tributarios con privilegio general.
El
artículo 91 de la LC relaciona todos los créditos
con privilegio general, es decir, aquellos que afectan a la totalidad
del patrimonio del deudor (47).
La
LC reconoce carácter privilegiado a una serie de créditos
que podrían englobarse bajo la rúbrica general de
"créditos de Derecho público".Este último,
es aquel crédito dinerario sujeto al régimen de
Derecho público que tiene derecho a percibir del Estado
y demás entes públicos y cuyo objetivo es financiar
el gasto público (48).
El
crédito tributario, se define como aquel que ostenta un
ente público contra el contribuyente obligado, a consecuencia
de la aplicación de la Ley a un hecho indicativo de capacidad
económica, que no constituye la sanción de un ilícito.
La
situación de los mismos con la vigente LC, como se ha indicado
en el presente artículo, ha supuesto un importante giro,
al reducirse, de forma sustancial, la condición privilegiada
de los créditos de la Hacienda Pública y de la Seguridad
Social, si bien resulta conservadora respecto al Anteproyecto
de 1995, que fijó, en un 20% de la masa pasiva, el privilegio
de los créditos públicos (10% para los créditos
fiscales y 10% para los créditos para fiscales) (49).
Convendrá
preguntarse, llegados a este punto, si para la precisión
de tal porcentaje ha de detraerse la parte que ya goza el privilegio
especial del artículo 91.2 LC (50),
que se englobaría, íntegramente en el referido 50%
disminuyendo, de forma notoria, la porción del privilegio,
para los restantes créditos tributarios o de la Seguridad
Social.
La
respuesta, en mi modesta opinión, debe ser afirmativa (51),
entendiéndose, que la limitación, se refiere a los
créditos de la Hacienda Pública sin distinción
entre apartados, pero del tenor literal de la Ley, no pude sostenerse
dicha posición, de otra forma, se habría incluido
la limitación en el número 2 del artículo,
siendo inicialmente, la idea que con escasa precisión,
reflejó en la enmienda presentada en el Senado, por el
Grupo Popular, incorporada al Texto Normativo.
Cuestión
diferente, es la peculiar articulación temporal realizada
por nuestro legislador en relación a la entrada en vigor
de la LC (1 de septiembre de 2004), pues, de forma paradójica,
aquella modifica, algunos preceptos de la antigua Ley General
Tributaria (ref: Disposición Final 11º LC), y, que
actualmente, se articula por la Ley 57/2003 de 17 de Diciembre),asimismo,
la remisión que efectúa la el indicado Texto legal
a la LC ( v.gr: art.. 77.2, 164 LGT 2003) hay que interpretarla,
conjuntamente, con lo establecido en la Disposición Adicional
Octava de aquella
Ley,
que establece, que habrá que atender a o establecido en la
legislación concursal vigente en cada momento.
Ello
determina, que a pesar de las citadas referencias a la Ley Concursal
contenidas en la nueva Ley General Tributaria, una vez que entren
en vigor, será de aplicación la normativa vigente
relativa a los procedimientos concursales (así como a los
procedimientos concursales iniciados con anterioridad al 1 de
septiembre de 2004 en los términos previstos en la Disposición.
Transitoria. 1º del citado Texto Legal).
En
efecto, no se establece, del tenor literal de la norma, limitación
cuantitativa en el privilegio. Por ello todas las cantidades no
satisfechas por retenciones tributarias, tienen la consideración
de crédito con privilegio especial y en el orden de pago,
se abonarán en segundo lugar, una vez sean satisfechos
los créditos de los trabajadores con la limitación
del salario mínimo interprofesional y por el número
de días pendientes de pago, así como indemnizaciones,
extinción y accidentes de trabajo calculadas sobre la base
del salario mínimo interprofesional. No acontece, de igual
manera, con los conceptos sancionatorios e intereses, que reciben
un tratamiento de créditos subordinados.
c) Créditos tributarios subordinados
Pocos
y poco significativos han sido los cambios que la LC ha efectuado
en relación con esta nueva categoría de créditos
que se introdujeron por primera vez en la Propuesta de 1995 y
que se han mantenido, en términos muy semejantes, en los
diferentes Textos prelegislativos.
La
doctrina mayoritaria, ha calificado la subordinación como
"antiprivilegio" (en la acepción moderna del
privilegio) (52).
Se intenta relegar, en un último peldaño, a determinados
acreedores (53).
No
es intención de este trabajo comentar todos u cada uno
de los créditos especificados en el mismo, pero si determinar,
al objeto de clarificación, que son créditos que
no han sido comunicados oportunamente, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 92 de la LC y que en el supuesto de los
créditos tributarios, tendrá carácter excepcional
por las salvedades que, al efecto, son incluidas en el precepto
(aquellos que por pacto contractual tengan el carácter
subordinado, de los intereses, multas y sanciones pecuniarias,
de los de personas especialmente relacionadas con el deudor y,
finalmente de los de quien haya sido declarado parte de mala fe,
como consecuencia de la rescisión concursal).
Como
se desprende de la redacción del Texto, se establece una
prelación local o subprelación entre los mismos. Dentro
de cada clase de acreedores subordinados, y recogiendo la postura
de un sector de la doctrina, no cabe hacer diferenciación
alguna en función de adietamiento del crédito con
otros privilegios (como en los escritutarios del art. 1924 del Código
Civil).
El
cobro entre cada clase, será a prorrata, salvo que por
determinación contractual se altere el orden interno, pues
la regla de sanción es susceptible del complemento de la
voluntad privada. No obstante, y a tenor de lo reseñado
en el ordinal segundo del artículo 92 de la LC, nos encontramos,
ante un supuesto en el cual la regla legal no recibe matiz privado
alguno, por lo que el cobro en este escalón, como ya hemos
indicado en el presente trabajo, sería a prorrata.
Especial
dificultad plantea, la calificación de los recargos de
apremio y por ingreso fuera de plazo, que carecen de una mención
concreta en la norma. Los recargos el mencionado ingreso, parecen
tener cabida dentro de los créditos subordinados, ya que
se habla de intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios
y por ello este recargo podía tener una inclusión
por analogía en la mencionada categoría.
Recordar,
que la naturaleza del recargo de apremio o del periodo ejecutivo
ha sido muy discutida por la doctrina, siendo la opinión
mayoritaria en esta materia (SANCHEZ CALERO), la que propugna,
que se atribuya a dicho recargo, la naturaleza de compensación,
por los costes administrativos del procedimiento de apremio.
De
esta forma, se observan las dos alternativas de calificación:
su inclusión entre los créditos subordinados por
su naturaleza de compensación por mora y su tratamiento
como créditos ordinarios. En todo caso, es una materia
en la que la prudencia aconseja prestar la máxima atención,
a los criterios de los Tribunales.
VI.- ARTICULACION DE LA EJECUCION SEPARADA DEL CRÉDITO
TRIBUTARIO EN LA LEY 22/2003 DE 9 DE JULIO
Ya
hemos relatado a lo largo de la exposición del artículo,
la no siempre aceptada, condición privilegiada de la Hacienda
Pública, donde se le reconoce, la posibilidad de ejecución
separada del crédito tributario (art. 55.1 de la LC) (54).
En
efecto, del tenor literal del artículo indicado, una vez
declarado el concurso, no podrán iniciase ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos
o tributarios contra el patrimonio del deudor, no obstante el
artículo prevé la posibilidad de continuarse aquellos
procedimientos administrativos de ejecución en los que
se hubiera dictado providencia de apremio-y las ejecuciones laborales
en las que se hubieran embargado bienes del concursado-con anterioridad
ala fecha de declaración del concurso, siempre que los
bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuación
de la actividad profesional o empresarial del deudor.(art. 55.2
LC).
En
este contexto, se establece la competencia exclusiva del Juez
de lo Mercantil, en orden a la ejecución, frente a los
derechos y bienes del concursado, con independencia de que autoridades
lo hubiera ordenado (55).
En
efecto, se deduce, que si existe concurrencia entre el procedimiento
de apremio tributario y un concurso, con la redacción actual
de la LC se elimina el carácter exclusivamente administrativo
de aquel (art. 129.3 de la LGT) (56),
y se atribuye, la ejecución separada de la del crédito
tributario, al Juez del concurso, lo que en definitiva, supone
una pérdida, por parte de la administración tributaria,
de la autotuela ejecutiva.
Ahora
bien, necesariamente, habrá de concretarse, cual debe ser
el acto-momento-determinante a efectos de evaluar la preferencia
del procedimiento administrativo de recaudación sobre los
procedimientos concursales: Si la providencia de embargo (art.
129.3 b de la LGT en relación con le art. 95.1ª) del
RD 1684/1990 de 20 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento
General de Recaudación o la diligencia de embargo, como
acto de efectiva afección de bienes y derechos.
De
la lectura del artículo 55.1 párrafo 1 (57)parece
desprenderse, que la LC descarta la acumulación de las
ejecuciones al concurso, optando por impedir que se inicien nuevas
ejecuciones contra el patrimonio del deudor, desde la declaración
del concurso.
Como
excepción, el propio artículo 55.1 párrafo
2ª (58)
permite continuar separadamente, los procedimientos administrativos
de ejecución en los que se hubiera dictado providencia
de apremio, siempre que se articulen, necesariamente, dos condiciones:
que la providencia de apremio sea anterior a la fecha de declaración
del concurso y que los bienes objeto de embargo o ejecución
no resulten necesarios para la continuación de la actividad
empresarial o profesional del deudor (59).
En
definitiva, la LC limita el derecho de ejecución separada
a acreedores que hayan iniciado la ejecución y logrado
una resolución administrativa-una providencia de apremio-
o judicial-embargo de bienes del concursado-asimismo, la indicada
Norma, amplía la posibilidad de continuar la ejecución
singular al margen del concurso, a cualquier acreedor que tenga
abierto el procedimiento administrativo o laboral de ejecución,
cualquiera que sea la naturaleza del crédito.
Lo
que se ha logrado con la nueva regulación, es adelantar
el criterio temporal a efectos de determinar la preferencia de
la ejecución del crédito tributario en cuanto a
la sustanciación separada, pues la providencia de apremio
es anterior a la traba de cualquier bien o derecho susceptible
de embargo, pues, no supone una afección o traba de un
concreto bien o derecho del deudor para el pago del crédito
tributario sino que se limita a advertir dicha posibilidad para
el supuesto de que no se efectúe el pago de la deuda tributaria
apremiada en el plazo establecido (art. 167.4 LGT 2003).
La
segunda condición establecida en la Norma Concursal, y
ante el silencio de esta, deberá decidirse, caso por caso,
por el Juez del concurso, mediante el cauce del incidente concursal
(art. 192 y ss LC) (60).
Sentado
lo anterior, cabe plantearse si podría llevarse a cabo un
embargo cautelar sobre los bienes del concursado, en base a una
providencia de apremio dictada por Administración Tributaria
con posterioridad a al declaración del concurso pero con
circunstancias ya existentes a dicha declaración.
En
lo que ahora interesa, la LC no ofrece una respuesta clarificadora,
en la práctica; la Administración Tributaria, concurriría
conjuntamente con el resto de acreedores en el orden que el correspondiera
y sin ninguna preferencia.
Por
ello, la LC y con relación al recargo de periodo ejecutivo
(art. 28.5 y 29 de la LGT 2003) formará, desde mi humilde
criterio, parte del crédito tributario, si bien, no siguen
el mismo criterio a efectos de su clasificación y graduación
que la cuota principal, por lo que la clasificación de
los créditos concursales (art. 89 a 93 LC) derivaría
en una subclasificación en relación a los diferentes
conceptos que conforman la deuda tributaria (art. 58 apd. 1 y
2 LGT).
Se
encuadrarían dentro de la misma, la cuota o principal que
tiene la consideración de crédito con privilegio
general, hasta el 50% de su importe (art. 91.4 LC), privilegio
que puede ser aumentado hasta el 75% del importe en los casos
en que la Administración Tributaria sea la que hubiera
instado la declaración del concurso (art. 91.6 LC) (61).
El resto, tendría la consideración de crédito
ordinario.
Asimismo,
los intereses, si se clasifican a efectos del concurso como créditos
subordinados (art. 92.3 LC), lo que significa que primero se pagarán
los créditos los créditos con privilegio general
con cargo a los bienes afectos (art. 90 y 155 LC),posteriormente
los créditos con privilegio general (art 91 y 156 LC),
todo ello, sin perjuicio, de que antes del pago de los mismos,
se abonen las deudas de la masa, para lo cual se atenderá
a su vencimiento (art. 84 y 154 de la LC), y una vez satisfechos
íntegramente estos últimos, se pagarán los
créditos subordinados, a prorrata (art. 92 y 158 de la
LC).
Llegados
a este punto, habrá que plantearse que solución
adopta la LC en el supuesto de coincidencia temporal entre la
providencia de embargo y el auto de declaración de concurso
(62).
Habría que seguir el mismo criterio expuesto con relación
a las providencias dictadas posteriormente a la declaración
del concurso (63).
En este caso, constituye u
auténtico
premio para quien insta el concurso necesario, dando lugar a la
apertura de la ejecución colectiva, conveniente desde puntos
de vista tanto económico, como de estricta justicia. Quedan
excluidos del privilegio, los acreedores con créditos subordinados,
pero no los privilegiados por otra causa, si su privilegio propio,
no basta a la íntegra satisfacción de su crédito.
En
razón de ello, será al Juez del concurso, como ya
se ha adelantado en el presente trabajo, a quien le corresponda
la ejecución separada del crédito tributario, planteándose
diversos problemas a la Administración Tributaria, a efectos
de considerar "terceros de mejor derecho".
Aunque
la legislación concursal no ofrece una solución
clara, parece darnos a entender que se estaría, ante una
ejecución singular, debiendo atenderse, a estos efectos,
a la fecha de la diligencia de embargo del bien o derecho (art.
164.1 a) de la LGT), excepto, en el supuesto de que se trate de
acreedores de dominio, prenda o hipoteca u otro derecho real debidamente
inscrito, en el Registro con anterioridad a la fecha en que se
haga constar en el mismo, el derecho de la Hacienda Pública
(art. 77.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria) (64)
Ahora
bien, habrá que matizar, que aunque la regulación
concursal ha previsto que quien lleve a cabo la ejecución
separada del crédito tributario, sea el Juez del concurso,
no por ello, debemos entender, que estamos en sede de procedimiento
concursal, en el sentido, de que otros acreedores concursales,
puedan oponerse a aquella ejecución separada, con base
en la graduación preferente dimanante de la legislación
concursal de sus créditos respecto al crédito tributario;
ello no es óbice, para que la Administración Tributaria,
como acreedora concursal, deba comunicar su crédito a la
administración concursal en el plazo de un mes, a contar
desde la última de las publicaciones de la declaración
de concurso, que de acuerdo con la LC, tenga carácter obligatorio
(art. 85.1 LC) (65).
CONCLUSION
La
LC establece un límite al privilegio de los créditos
públicos y en particular como se ha intentado analizar
a lo largo del trabajo, al crédito tributario.
Este
límite no se predica para los créditos tributarios
con privilegio especial y los derivados de retenciones debidas;
únicamente se establece para el resto de los créditos
tributarios y debe ser acomodado al conjunto de los mismos. Sólo
en aquellos supuestos en los que los créditos tributarios
con privilegio especial y
derivados
de las retenciones que superen ese 50% del conjunto de los créditos
de Hacienda Pública, se supera la limitación deseada
por el legislador.
Destacar
sobremanera, la separación entre deuda tributaria, intereses,
recargos, multas y sanciones que tienen la consideración
de crédito subordinado y que no pueden computar a efectos
de determinar el privilegio
general variable especificado en el apartado 4 del art. 91 de
la LC.
La
mejor eficacia para solventar la problemática planteada
por los créditos tributarios, implica que, necesariamente,
las Administraciones tributarias deberán ejercitar, de
forma responsable, la legitimación concedida por el indicado
Cuerpo Legal, para plantear el concurso necesario.
Así,
habrá que esperar, finalmente, a las respuestas que a tales
planteamientos efectuarán los órganos jurisdiccionales,
siempre en aras, a una adecuada defensa de la legalidad y de los
intereses generales.
VI.
BIBLIOGRAFIA
- GARCIA
VILLAVERDE, ALONSO UREBA, PULGAR EZQUERRA, Derecho Concursal,
Estudio sistemático de la ley 22/2003 y de la Ley 8/2003
para la Reforma Concursal, Editorial Diles SL 2003.
- PULGAR
EZQUERRA, J. El proyecto de Ley Concursal de 2002.Una aproximación
crítica, AJA, núm. 50, Aranzadi 2002.
- GALLEGO
SANCHEZ, E. Efectos de la declaración de quiebra: la
inhabilitación del quebrado y la nulidad de actos posteriores
a la fecha de retroacción, Suspensión de Pagos.
Quiebra e insolvencias punibles (Doctrina, Jurisprudencia y
formularios), Editorial Tirant lo Blanc Volumen 1 paginas 289-321,
2001.
- GALLEGO
SANCHEZ, E., Efectos de la Quiebra sobre los créditos;
Suspensión de pagos. Quiebra e Insolvencias punibles
(Doctrina, Jurisprudencia y formularios) Editorial Tirant lo
Blanc, paginas 670 a 690, Valencia 2001.
- AMO
BARAYBAR, F. El procedimiento Concursal. Los planes de viabilidad,
en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, XVIII, 2003. La nueva
Ley Concursal.
- DE
MARTIN MUÑOZ, A. La reforma de la legislación
concursal, Estudio sistemático de las Leyes 22/2003 y
8/2003 de 9 de Julio, Editorial Dyckinson S.L. 2004.
- BERMEJO
GUTIERREZ, Créditos y quiebra, Editorial Civitas Madrid
2002.
- FERNANADEZ-BALLESTEROS,
M.A., Coord., Derecho Concursal Práctico. Comentarios
a la Nueva ley Concursal, Editorial LA Ley , Madrid 2004.
- LLINAS
ALVAREZ, L.M., Articulación de la ejecución separada
del crédito tributario-concursal-en la ley 22/2003 de
9 de Julio, Concursal y los posibles problemas derivados de
la misma, Revista concursal y paraconcursal, Dir. Pulgar Ezquerra,
Editorial La Ley, Madrid 2004, pag. 309 y ss.2004
- LINARES
GIL, M., Créditos tributarios en la ley Concursal, Ley
General Tributaria y Ley General Presupuestaria:¿Una
contrarreforma? Revista concursal y paraconcursal, Dir. Pulgar
Ezquerra, Editorial La Ley, Madrid 2004 pag. 251 y ss, 2004.
- SANCHEZ
CALERO, GUILARTE GUTIERREZ, Comentarios a la legislación
concursal, Tomo II, Editorial Lex Nova, pag. 1839 y ss, 2004
- BLASCO
GASCO, F. de P., Prelación y pago a los acreedores concursales,
Editorial Thomson Aranzadi, pag. 137 y ss, Pamplona 2004.
- FERNANDEZ
DE LA GANDARA, SANCHEZ ALVAREZ (Coord.), Comentarios a la Ley
concursal, Editorial Marcial Pons, pag. 406 y ss.
- ALONSO
LEDESMA, C., Delimitación de la masa pasiva: las clases
de créditos y su graduación, en Comentarios a
la ley Concursal, Madrid 2003, pagina 359 y ss.
- HERBOSA
MARTINEZ, I. Los efectos del concurso en la Ley Concursal (I
y II) Diario La Ley núm. 5992 y 5993 de 7 de Abril y
8 de Abril de 2004, pag. 1-10 y 1-15.
- ALEMANY
EGUIDAZA, La subordinación contractual y la subordinación
concursal, Revista La Ley núm. 5004 de 26 de Agosto 2004.
- LACRUZ
BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Bosch,
Barcelona 1980, pag. 388 y ss.
- DIEZ
PICAZO, Los créditos privilegiados en el concurso de
acreedores Reforma del Derecho de Quiebra. Jornadas sobre la
reforma del Derecho Concursal, Madrid 1892, pág. 296
y ss.
- ROJO,A.
Opciones del Anteproyecto de Ley Concursal, Estudios al Anteproyecto
de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, número 8,1985, pag. 107 y ss.
|
1.-
Destacar,
el concurso de acreedores y la quita y espera (art. 1912
y 1992 del Código Civil y art. 1130 a 1137 de la
LECiv. de 1881).Para los deudores comerciantes estaban previstas
la quiebra (art. 870 a 955 de Código de Comercio
de 1885,1002 a 1127 del Código de Comercio de 1829
y 1318 a 1396 de la LECiv. de 1881) y la Suspensión
de pagos (básicamente regulada en la Ley de 26 de
Julio de 1922 y en los art. 870 a 873 del Código
de Comercio de 1885, según la redacción dada
por la Ley de 10 de Junio de 1897).
2.-
La Exposición de Motivos de la LC subraya: "…se
reducen drásticamente los privilegios y preferencias
a efectos del concurso" sin perjuicio de que puedan
existir en ejecuciones singulares, por virtud de la tercerías
de mejor derecho.
3.- GARRIDO, J.M., La graduación de los créditos,
en La reforma de la legislación concursal (ROJO,
A. dir.) cit. pag 225 y ss, Madrid 2003.
4.-
Acepta esta sinonimia, aunque no perfecta, LOPEZ ALARCON,
El derecho de preferencia, Murcia 1960, pag.19.
5.-
ALEMANY EGUIDAZU, Subordinación contractual y subordinación
concursal. Revista LA LEY, num. 6004, 26 de Abril 2004.
6.-
No olvidar identificando esta idea, los créditos
laborales, o el que motiva las reflexiones del presente
trabajo, el crédito tributario,
cuya satisfacción es imprescindible para subvenir
las necesidades públicas, siempre incardinadas dentro
de los parámetros de nuestro sistema tributario.
7.-
Vid SSTS sala 1ª de 25 de Septiembre de 1985, Ponente
Pérez Gimeno.
8.- LACRUZ BERDEJO et al, Elementos de Derecho Civil
II 1º Bosch, Barcelona, 1980 pag. 388.
9.-
Convendrá especificar, que aunque no figuran expresamente
reseñados, puede existir una clasificación
como condicionales y contingentes (art. 87 de la LC) que
se ubicarán en la lista que les corresponda por su
clasificación, aunque supeditados, a las condiciones
establecidas, en el indicado precepto.
10.-
HOUIN , M. "Les privileges du Tresor et des administration
publiques en matiere de faillites" en Etudes de droit
contermorain.Conttributions francaises auz III et IV Congrés
Internacional droit comparé.T.III Paris 1959, HENCKEL
Vom Pert und Unwert juristicher Konstruktion en Festchrift
fur friedrich Weber zum 70 Geburstag, Berlin-New Cork 1975,pag.
237 y ss.
11.-
Asimismo, habrá que tener en consideración,
la Ley del IRPF (Ley 40/1998 de 9 de Diciembre y el reglamento
del IRPF (RD 214/99 de 5 de Febrero), la Ley del IVA (Ley
37/1992 de 28 de Diciembre) el RD 505/1985 sobre Fondo de
Garantía Salarial, la Orden TAS/1992/2002 de 31 de
Enero sobre Normas de desarrollo de cotización a
la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía
Salarial y Formación Profesional.
12.-
Se especifica, de forma textual en el artículo indicado:"1.Declarado
el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos
o tributarios contra el patrimonio del deudor .Podrán
continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución
en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las
ejecuciones laborales en las que s e hubieran embargado
bienes del concursado todo ello con anterioridad a la fecha
de declaración del concurso, siempre que los bienes
objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad
de la actividad empresarial o profesional del deudor "La
Disposición Final undécima de la LC modifica
como se tendrá ocasión de comentar, los artículos
71,72 y 129 de la LGT, en tanto que la Disposición
final decimocuarta, da nueva redacción al artículo
32 del Estatuto de los trabajadores, que en uno y otro supuesto,
se remiten a los preceptos de la normativa concursal..
13.- ALEMANY EGUIDAZU, J. La subordinación
contractual y la subordinación concursal, Revista
La Ley, núm. 6004, 26 de Abril 2004.
14.-
GULLON BALLESTEROS, A. De la concurrencia y prelación
de créditos. SSTS de 3 de Noviembre de 1971,27 de
Abril de 1967 y 30 de Octubre de 1978.
15.-
Recordar, que la Disposición Final decimocuarta de
la LC modifica el art. 32 del ET cuyo apartado 5 se remite
a las disposiciones de la LC, en caso de concurso, en orden
a la clasificación de los créditos salariales
y a las ejecuciones y apremio. Dichos créditos gozan
del límite de la cuantía que resulte de aplicar
el triple del SMI por el número de días de
salario pendientes de pago, circunscribiéndose el
privilegio a los salarios sticto sensu y no a otros conceptos
retributivos que se satisfagan al trabajador. Asimismo,
se incluyen indemnizaciones derivadas de la extinción
de los contratos, en la cuantía correspondiente al
mínimo legal calculada sobre la base que no supere
el triple del SMI. Es indiferente, cual sea la causa de
extinción del contrato (a diferencia de lo que acontece
en le art. 32.3 ET), incluso en la redacción dada
por la LC que se refiere, únicamente, a indemnizaciones
por despido. También habrá que referirse a
indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad
profesional-sin límite alguno-, de idéntica
manera los recargos sobre prestaciones por incumplimiento
de las obligaciones en materia de salud laboral.
16.-
La norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria
Unica 3.9º de la LC que establecía que "…
los créditos en dinero por la cesión de derechos
de explotación tiene la misma consideración
que la de los devengados por salarios o sueldos en los procedimientos
concursales…"
17.- Dado que la LC mantiene el sistema de graduación
vigente para los supuestos extraconcursales, debe quedar
claro para el intérprete, que ninguna de las normas
contenidas en el Código Civil, Código de Comercio
o en otras disposiciones legales, que regulen privilegios,
prelaciones o preferencias de créditos tienen aplicación
en el ámbito del concurso.
18.- Así, en la Propuesta de Anteproyecto
de la Ley Concursal, el profesor ROJO, dio entrada a una
categoría de acreedores o "créditos legalmente
postergados" (art. 126)-o acreedores subordinados a
la satisfacción de los acreedores ordinarios"
tomando como referencia básica la existencia de una
estrecha relación ente le deudor y el acreedor"(Exposición
de Motivos).Ciertamente, puesto que los procedimientos concursales,
afluyen los acreedores en pie de guerra, para el cobro de
sus créditos, son un campo abonado para que las cuestiones
de preferencia y subordinación se planteen en toda
su crudeza, con más frecuencia que en las ejecuciones
singulares.
19.-
Por ejemplo, la Bankruptcy Act de los Estados Unidos.
20.-
En este sentido, supone la derogación de las normas
relativas a los procedimientos colectivos contenidas en
el Código Civil (art. 1912 a 1920 y letra "A"
y "G" del núm. 2º del art. 1924: cfr.
Disposición derogatoria, apartado 3,2º).
21.- FERNANDEZ DEL POZO Y BELTRAN señalaban
al efectuar os comentarios a la nueva legislación
que sería necesario introducir mecanismos modernos
que agilizasen determinadas fases del concurso, como por
ejemplo la comunicación telemática directa
el Juzgado con la Agencia Tributaria y con la Tesorería
General de la Seguridad Social ( en la línea de postulado
y agilización y rapidez de la Justicia y la incorporación
de las nuevas tecnologías que propugna el "Pacto
de Estado para la reforma de la Justicia") para comprobar,
inmediatamente que hubiera sido presentada la solicitud
de concurso necesario, si existen créditos públicos
especialmente relevantes.
22.-
Se ha suprimido el privilegio otorgado a estos créditos
en países como Portugal, Reino Unido o Dinamarca,
o bien se ha reducido de manera notable (Alemania, en la
que la nueva InsO ha eliminado los privilegios tributarios
generales, aunque se mantienen las prendas legales que garantizan
determinados impuestos.)
23.-
Vid apartado 5 y 6 del artículo 125 del referido
Cuerpo Legal.
24.-
Vid art. 90.5 del Texto Normativo.
25.-
El precepto concreta:"3.Se entenderán clasificados
como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren
calificados en la presente Ley como privilegiados ni como
subordinados"
26.-
Son créditos con privilegio especial, los garantizados
con hipoteca voluntaria o legal (mobiliaria o inmobiliaria)
o prenda sin desplazamiento o con desplazamiento si está
constituida en documento público(salvo si se trata
de prenda de créditos en cuyo caso será suficiente
que conste en documento con fecha fehaciente)(núm.
1º y 6º): se trata de las garantías reales
por antonomasia en el tráfico jurídico, que
en el ámbito de la LC (art. 55) han perdido o ven
limitado el privilegio de la ejecución separada que
tenían reconocido en la normativa anterior (cfr.
art. 9 IV LSP).Los garantizados con anticresis sobre los
frutos del inmueble gravado (núm.2) propiedad del
deudor concursado, el derecho a cuya percepción adquirió
el acreedor con la obligación de aplicarlos al pago
de intereses si se debieren y después al del capital
de su crédito (cfr. art. 1881 CC).Los créditos
refaccionarios sobre los bienes refaccionarios (num. 3).Los
nacidos de arrendamiento financiero o de compraventa con
pago aplazado de bienes muebles o inmuebles a favor de los
arrendatarios o vendedores y, en su caso, de los financiadores
sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de domino,
con prohibición de disponer o con condición
resolutoria por falta de pago(núm. 4).Los créditos
con garantía de valores representados mediante anotaciones
en cuenta, sobre los bienes gravados.
27.-
Son créditos con privilegio general, además
de los créditos tributarios que se están analizando,
los créditos por salario que no tengan reconocido
privilegio especial, en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo, por el
número de días de salario pendientes de pago;
las indemnizaciones derivadas de la extinción del
contrato en la cuantía correspondiente al mínimo
legal, calculada sobre una base que no supere el triple
del salario mínimo; las indemnizaciones derivadas
de accidente de trabajo y enfermedad profesional y los recargos
sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones
en materia de salud laboral devengadas con anterioridad
a la declaración de concurso (núm 1).Los créditos
por trabajo personal no dependiente y los que correspondan
al autor por la cesión de derechos de explotación
de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante
los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
Los créditos de responsabilidad civil extracontractual.
Los créditos de que fuera titular el acreedor que
hubiera solicitado la declaración de concurso y que
no tuvieran el carácter de subordinados, hasta la
cuarta parte de su importe (núm. 6).
28.-
Del tenor literal del artículo se desprende:"Los
créditos privilegiados se clasificarán, a
su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan
a determinados bienes o derechos y créditos con privilegio
general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor.
No se admitirá en el concurso ningún privilegio
o preferencia que no esté reconocido en esta Ley"
29.-
Aunque no figuran expresamente señalados, puede existir
una clasificación como condicionales y contingentes
(art. 87 LC) que se ubicarán en la lista que legalmente
les corresponda con las condiciones previstas en el indicado
artículo 87.Dentro de los primeros incluiremos aquellos
que se hayan sometido a condición resolutoria, y
mientras no se cumpla la condición gozarán
de su cuantía y calificación. De igual modo
se actuará cuando los créditos sean de Derecho
Público de las Administraciones Públicas y
Organismos Públicos que se encuentren recurridos
tanto en vía administrativa como judicial. Dentro
del segundo grupo aludiremos a los créditos sometidos
a condición suspensiva y a los litigiosos, que se
reconocerán sin cuantía propia, a diferencia
de los anteriores, que es lo que les confiere, a efectos
de graduación, la calificación que les corresponda
como privilegiado, ordinario o subordinado. El acreedor
con crédito sometido a la condición indicada,
se ve privado en tanto esta subsista, de los derechos de
adhesión, voto y cobro que quedan en suspenso. Indicar
que cabe la posibilidad de interesar medidas cautelares
a instancia de parte para garantizar el cumplimento de la
condición resolutoria o de la confirmación
de crédito contingente, que deberá valorar
el órgano jurisdiccional, sustanciándose por
los trámites que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé
para las medidas cautelares, que al no tener regulación
específica en materia concursal , se aplicará
el Derecho procesal supletorio (Disposición Final
4ª).
30.-
Esta materia, ha sido regulada con carácter unitario
por la Ley Concursal, puesto que bajo la legislación
concursal anterior no venía siendo estudiada de forma
sistemática, sino que el concepto fue elaborado por
la doctrina y la jurisprudencia apoyándose en determinados
criterios dispersos en las leyes que venían a conceder,
dentro de los procedimientos concursales preferencias a
estos gastos (art. 1056,1073,1083,1106 C. de C. de 1829;
art. 1230,1354,1387 Ley de Enjuiciamiento Civil. de 1881;art.
7 LSP y art. 1924 2-A CC).
31.-
El precepto especifica:"Deducidos de la masa activa
los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio
especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados
estos créditos, se atenderá el pago de aquellos
que gocen de privilegio general, por el orden establecido
en el artículo 91 y, en su caso, a prorrata dentro
de cada número".
32.-
Literalmente, se establece: "El voto de un acreedor
privilegiado a favor de una propuesta producirá,
en el caso de que sea aceptada por la Junta y de que el
juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que
resulten del contenido de éste precepto de su crédito
y privilegio"
33.- Véase que el precepto reseña de
forma concreta: "El pago de los créditos ordinarios
se efectuará con cargo a los bienes y derechos de
la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos
contra la masa y los privilegiados. El Juez a solicitud
de la administración concursal, en casos excepcionales
podrá motivadamente autorizar la realización
de pagos de créditos ordinarios con antelación
cuando estime suficientemente cubierto el pago de los créditos
contra la masa y de los privilegiados.2.-Los créditos
ordinarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente
con los créditos con privilegio especial e la parte
en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo
a los bienes y derechos afectos."
34.-
Recordar, que la introducción de este tipo de créditos
subordinados, tomada del Derecho Comparado ha supuesto una
de los principales cambios de la reciente legislación
concursal; los motivos de la subordinación son diversos,
existiendo, una alta probabilidad, que será contratada
por la práctica, de que los acreedores con créditos
subordinados no lleguen a percibir ni una mínima
parte de importe de estos.
35.-
Empero, no hay que olvidar, que en determinadas circunstancias
y que en casos excepcionales, tales como las obligaciones
condicionales, créditos litigiosos o los créditos
contra la masa que se devengue a la conclusión del
concurso, la disposición legal parece excesiva, siempre
que se haya asegurado el pago de los que quedan por liquidar
en condiciones que ofrezcan una absoluta seguridad. Los
acreedores deberán obtener una satisfacción
de su crédito con el resto de su patrimonio que quedase
tras abonarse todos los créditos reconocidos por
la administración concursal, o e sobrante que existiera
de la venta anterior de tales bienes. Recordar que la enumeración
contenida en la Ley Concursal, tiene carácter de
clasificación prelativa, por lo que deberán
liquidarse los créditos de los concurrentes por el
orden fijado en el art. 92 LC; ahora bien, dentro de cada
número o grupo la concurrencia de acreedores que
pudiera existir la solventa la ley fijando su pago a prorrata,
sin buscar, como hemos manifestado, preferencia alguna entre
los mismos, por la antigüedad del crédito o
cualquier otra circunstancia.
36.-
El artículo establece:"Deducidos de la masa
activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer
los créditos contra la masa y con cargo a los bienes
no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos
quedase una vez pagados estos créditos, se atenderá
al pago de aquellos que gozan de un privilegio general,
por el orden establecido en le artículo 91 y, en
su caso, a prorrata dentro de cada número".Así,
para el supuesto de existencia de conflicto prevalecerá
el privilegio especial. Si existen derechos reales de garantía
o privilegios especiales sobre un mismo bien, ineludiblemente
aplicaremos, el principio de la prioridad temporal (art.
153.2 LC).
37.-
No conviene olvidar, las importantes diferencias que, con
relación a los acreedores con garantía real,
se suscitan con relación al Derecho anterior. Al
hablar de la quiebra tales acreedores gozaban de un derecho
de ejecución separada sobre os bienes afectos, de
forma que podían instar la ejecución de los
mismos conforme al régimen de la garantía
pactada (excepto, en el supuesto de los acreedores hipotecarios).
En el caso de la suspensión de pagos, estos acreedores
gozaban de un derecho de abstención en la junta de
acreedores. Como se está analizando en el presente
trabajo en la nueva legislación, el convenio no les
vincula, pero se matiza de forma importante el derecho de
ejecución separada de los mismos.
38.- Aunque bajo la vigencia de la legislación
anterior, una aislada Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 14 de Diciembre de 1985, llegó a la conclusión
de favorecer a los acreedores ausentes, por considerarlos
excluidos de la órbita vinculantes del convenio alcanzado,
en un expediente de suspensión de pagos, los cuales
podían cobrar en su integridad y antes que los acreedores
concurrentes el importe de sus créditos, afortunadamente
este criterio no fue mantenido en resoluciones posteriores,
que reestablecieron la igualdad de condición de todos
los acreedores exceptuando los privilegiados. Los ausentes
pierden oportunidad de influir en la aprobación del
convenio pero no a cobrar conforme a sus términos
que se imponen a todos, hayan comparecido o no en el procedimiento,
de ahí la publicidad dada a su aprobación
(art. 132, 23 y 24).
39.-
Vide SSTS Sala Primera de 4 de Julio de 1966, 30 de Abril
de 1968, 4 de Octubre de1989,26 de Noviembre de 1991,24
de Marzo de 1995,16 de Enero de 2000, entre otras.
40.- El artículo establece:"deducidos
de la masa activa los bienes y derechos necesarios para
satisfacer los créditos contra la masa y con cargo
a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente
que de ellos quedase una vez pagados estos créditos
se atenderá al pago de aquellos que gozan de privilegio
general por el orden establecido en el artículo 91
y, en su caso, a prorrata dentro de cada número."
41.-
En el mismo se indica."1.- La administración
concursal estará integrada por los siguientes miembros:
3º Un acreedor que sea titular de un crédito
ordinario o con privilegio general que no esté garantizado.
El juez, procederás al nombramiento tan pronto como
le conste la existencia de acreedores en quienes concurran
estas condiciones. Cuando el acreedor designado administrador
concursal sea persona jurídica designará conforme
al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo
un profesional que reúna las condiciones previstas
en el número 2 anterior el cual estará sometido
al mismo régimen de incapacidades incompatibilidades
prohibiciones que los demás miembros de la administración
concursal.
42.-
El Proyecto que se envía a la tramitación
parlamentaria contenía la inclusión de tales
"depósitos" en el art. 75.5 de la LC proyectada,
asimismo, en el apartado 2º del art. 80 (entonces 79),
se establecía " que las cantidades retenidas
y repercutidas por el concursado en virtud de la obligación
impuesta por la normativa tributaria o de la obligación
legal de colaborar en la gestión de recursos del
sistema de seguridad Social o cualesquiera otros públicos,
serán entregadas por la administración judicial
a la administración Pública u Organismo Público
correspondiente, a solicitud de estos, o de oficio si la
existencia y cuantía de tales cantidades resultare
de los libros, documentos y cuentas del deudor o de resoluciones
administrativas o judiciales firmes". Este apartado
coincidía con lo entonces establecido en el apartado
4 del art. 75."4.Igualmente se separarán de
la masa activa del concurso las cantidades correspondientes
a retenciones tributarias y de Seguridad Social llevadas
a cabo por el concursado en cumplimiento de una obligación
legal".Con tal modificación, apuntó ROJO
("La reforma del derecho concursal español"
obra colectiva del mismo título dirigida por el,
Marcial Pons-Colegio de Registradores, Madrid-Barcelona,2003
pag.123 que "en el tránsito del Anteproyecto
al Proyecto de ley, se ha incorporado a favor de los titulares
de estos créditos públicos un peculiar derecho
de separación de las cantidades que se hubieran declarado
por el concursado como retenciones tributarias o de la Seguridad
Social (…) estas modificaciones ministeriales merecen una
severa crítica. no sólo es necesario suprimir
tan atípico derecho de separación, sino que
debe reducirse el porcentaje preferente de los créditos
públicos…" De distinta forma, no merece valoración
crítica alguna, tal apartado a PULGAR EZQUERRA, J."El
Proyecto de Ley Concursal de 2002: una aproximación
crítica", Actualidad Jurídica Aranzadi,
num. 550, 24 de Octubre de 2002, que se limita a constatar
la existencia de tal derecho a favor de la Hacienda Pública
y de la Seguridad Social.
43.-
Artículo 79 LC:" 1.-Los saldos acreedores de
cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto
se integrarán en la masa activa, salvo prueba en
contrario apreciada como suficiente por la administración
concursal.2.-Contra la decisión que se adopte podrá
plantearse incidente concursal." En aplicación
del contenido articular, véase Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 29-6-2001.
44.-
Grupo parlamentario catalán (Convergencia i Unió)(enmienda
núm. 495):"Consideramos que la preferencia de
la administración Pública con respecto a la
masa pasiva del concursado no tendría que tener tal
consideración, puesto que en caso de que la Administración
Pública ejerciera este derecho podría ocurrir
que el deudor se viera abocado a la liquidación,
debido a que los activos restantes podrían no ser
suficientes para afrontar una reestructuración sobre
le resto de pasivos, lo cual oraría ir en contra
de los intereses de la economía, de la Hacienda Pública
y de la Seguridad Social: Un negocio que en principio tiene
el derecho de sobrevivir se ve forzado a desaparecer.2.Se
destruye empleo, en ciertas comunidades, podrían
ocasionar malestar social y un impacto negativo de la economía
local.3.Una potencial fuente de ingresos para el Gobierno
a través del Impuesto de Sociedades, IVA, Seguridad
Social, IRPF, se pierde.4.La administración tendrá
que soportar el desempleo del personal despedido.5.Muchos
países europeos, como Alemania, Portugal, Suecia,
han eliminado as preferencias de Estado. Inglaterra también
ha eliminado dichas preferencias del Estado en el anteproyecto
de ley publicado recientemente por el Gobierno socialista,
de hecho, España en el primer borrador de fecha 30
de Marzo de 2000, esta preferencia no estaba contemplada".
Grupo parlamentario Socialista (enmiendas números
300 y 303)". En realidad, con el nuevo apartado 4,
que no se recogía en el Anteproyecto, se ha introducido
subrepticiamente, un privilegio a favor de la Hacienda Pública
y de la Seguridad Social, en contradicción con el
art. 90 Proyecto de LC. Pero, además, se ha incurrido
en un defecto técnico importante, por cuanto el derecho
de separación exige la existencia de bienes claramente
identificados, circunstancia que, como es evidente, no concurre
en el dinero. Una cosa es que el deudor, antes de concursar,
hubiera manifestado en las declaraciones presentadas a la
Hacienda Pública y a la Tesorería General
de la Seguridad Social que había efectuado o que
efectuaba determinadas retenciones y otra muy distinta que
esas retenciones se hubieran realizado realmente, acotando
o separando las cantidades correspondientes. Cualquiera
que sea la doctrina sentada por la Jurisprudencia penal,
en el ámbito de Derecho privado, no existe derecho
de separación por esas cantidades declaradas retenidas
en la medida que no se encuentren acotadas materialmente
en una cuenta especial o en un fondo específico constituido
con esa finalidad. Grupo Parlamentario popular (enmiendas
núm. 598 y 599)"la separación de esas
cantidades perjudica a toda la masa de acreedores, pues
tras esta separación es difícil que la egresa
resulte viable. Por la misma razón debe descartarse
su inclusión entre las deudas de la masa, pues ello
obligaría, igualmente, a retirar esas cantidades
en la fase inicial del concurso, cerrando la puerta al eventual
reflotamiento de la empresa. Por este motivo parece más
adecuado el situar estas retenciones entre los créditos
con privilegio especial, conforme con la enmienda al artículo
90 en este sentido" En la caracterización de
las retenciones tributarias concurren circunstancias que,
como es conocido, singularizan a esta figura en relación
con le conjunto de créditos tributarios al que se
refiere e art. 90 del Proyecto de Ley Concursal. las empresas
practican las retenciones no en relación con rentas
propias sino con rentas sujetas a impuestos en los que el
sujeto pasivo es el perceptor de las mismas, de forma que
la capacidad contributiva que se grava es la de los terceros
retenidos y no la del concursado. No obstante, es conveniente
facilitar, en la medida de lo posible, la continuidad de
la empresa en dificultades. Y ello, compaginado con el tratamiento
específico que a retenciones merecen en cuanto a
la necesidad de mayor garantía en su cobro que en
el conjunto de las deudas tributarias. La separación
de estas cantidades (conforme al art. 75.4, cuya supresión
se solicita) perjudicaría a toda la masa de acreedores,
pues, tras esta separación es difícil que
la empresa resulte viable. Por la misma razón, debe
descartarse su inclusión entre las deudas de la masa,
pues ello obligaría igualmente a retirar estas cantidades
en la fase inicial del concurso, cerrando la puerta al eventual
reflotamiento de la empresa. Parece mas adecuado a los objetivos
de a empresa, el situar estas retenciones entre os crédito
con privilegio general conforme con la enmienda al artículo
90 en este sentido."
45.- Destaca la prof. GALLEGO SANCHEZ, E. como elementos
caracterizadores de los contratos en los que se fundamentan:
a) En el proceso propio de una operación de arrendamiento
financiero la iniciativa de la inversión y la determinación
del bien a adquirir correspondiente al futuro usuario; b)
se trata de un contrato que no transmite la propiedad del
bien al futuro usuario sino una vez que se ejercite, en
su caso, la opción de compra, reteniendo entre tanto
la propiedad la sociedad de leasing y atribuyendo únicamente
el uso o disfrute del bien al usuario; c) las cuotas que
el usuario se obliga a pagar durante la duración
del contrato reflejan la amortización del coste del
bien (SANCHEZ CALERO, F.; DIAZ ECHEGARAY, JL.;VICENT CHULIA,
F.;d) la duración del contrato contemplada en la
definición que de este contrato da la ley de Disciplina
e Intervención de la Entidades de Crédito
(Ley 26/1998 de 29 de Julio), se considera elemento esencial
del contrato, frente a lo dispuesto, sin embargo para en
leasing internacional en el Convenio de Ottawa; e) El contrato
es inscribible en una sección especial del Registro
de venta a plazos de bienes muebles si cumplen las condiciones
previstas en la Ley de Venta a plazos de bienes muebles
(Ley 28/1998 de 13 de Julio).
46.-
La Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946 contiene el régimen
de la hipoteca que recae directamente sobre los bienes inmuebles
ajenos y enajenables. Como requisito de validez de la hipoteca
exige, ex art. 1875 del CC la inscripción en el Registro
de la Propiedad (art. 145 LH y 1875 del CC).Dicha inscripción
tiene carácter constitutivo (ROCA SATRE, CAMY, GARCIA
GARCIA), es decir, es requisito de validez de la constitución
el derecho real de hipoteca, aunque no se puede equiparar,
como puntualizó BLASCO GASCÓ, F. a una exigencia
formal ad solemnitatem.
47.-
De esta forma, desde la fecha de declaración de concurso
quedará suspendido el devengo de intereses (tanto
legales como convencionales) según había recogido
la jurisprudencia: cfr. SAP Orense de 18 de Octubre de 1995
de todos los créditos frente la concursado, excepto
los correspondientes a los créditos con garantía
real (hipotecarios y pignoraticios) que serán exigibles
hasta donde alcance la respectiva garantía, y los
salariales que resulten reconocidos, que devengarán
e interés legal del dinero fijado en la correspondiente
Ley de Presupuestos (art. 59.1).No obstante , constituyen
una novedad de la ley estas previsiones: a) los créditos
derivados de los intereses tendrá la consideración
de subordinados (art. 59.1);b) "cuando en le concurso
se llegue a una solución de convenio que no implique
quita, podrá pactarse en el cobro, total imparcial,
de los intereses cuyo devengo hubiere resultado suspendido,
calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor";
y C) en caso de liquidación, si resultare remanente
después del pago de la totalidad de los créditos
concursales, se satisfarán los referidos intereses
calculados al tipo convencional (art. 59.2 LC).
48.-
En el Anteproyecto de LC este privilegio se refería
exclusivamente sólo a créditos tributarios
y de Seguridad Social, ampliándose en el trámite
parlamentario, a todo crédito público.
49.-
El Proyecto de LC, varió los criterios de delimitación.
La LC, permite ejercer el privilegio general de los créditos
públicos pero lo limita de forma cuantitativa. La
LC reseña este privilegio hasta el 50% de los créditos
de la Hacienda Pública-sean o no tributarios, siempre
que resulten de las relaciones de derecho público-y
el 50% de los correspondientes a la Seguridad Social, en
uno y otro caso en cómputo global o conjunto. En
caso de satisfacción parcial, el crédito se
integrará entre los privilegios generales y se computará
a efectos de determinar el porcentaje del 50% que constituye
su límite. Recordar, llegados a este punto, la corrección
que respecto a la limitación de los privilegio a
la Hacienda Pública supone la introducción,
durante la tramitación parlamentaria del Proyecto,
del nuevo apartado 2 del artículo a debate.
50.-
El artículo 91.2 de la LC establece: Son créditos
con privilegio general: retribuciones tributarias y de Seguridad
Social debidas por el concursado en cumplimiento de una
obligación legal".
51.-
GUILARTE GUTIERREZ, Comentarios a la legislación
concursal, Dir. SANCHEZ CALERO, GUILARTE GUTIERREZ, Tomo
II pag.1923 y ss Ed. Lex Nova.
52.- La subordinación del art. 92.2 de la
LC será rationae causae frente a la que es rationae
personae (art. 92.5 LC).
53.-
Con relación a la subordinación, en nuestro
Derecho Comparado, particularmente en el Derecho estadounidense,
se hace referencia en el art. 510 del Código de Quiebras
(11 USC & 510), a la misma y en la letra a) establece
el principio de neutralidad entre la subordinación
convencional y la concursal, la letra b) contrarresta los
efectos de garantías atípicas y la c) contiene
la subordinación por equidad.
54.-
El artículo 55 de la LC establece: "1.Declarado
el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos
o tributarios contra le patrimonio del deudor .Podrán
continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución
en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las
ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes
del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de
declaración del concurso, siempre que los bienes
objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad
del proceso productivo del deudor".
55.- En este punto, convendrá traer a colación,
lo prevenido en el artículo 8.3 de la LC y en el
artículo 86 ter apdo. 1º y 3º de la LOPJ,
que establece, textualmente :"Son competentes para
conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción
del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes
materias: 3º.-Toda ejecución frente a los bienes
y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera
que sea el órgano que las hubiera dictado".Asimismo,
de toda la materia concursal conocen en primera instancia
los Jueces de lo Mercantil (art. 86 ter LOPJ).
56.-
Obsérvese, que para las ejecuciones tributarias,
el artículo 129.3 de la LGT había establecido
este momento en la fecha de realización del embargo
modificando el criterio del Reglamento General de Recaudación
de 1990,que había fijado como momento el de la fecha
de la providencia de embargo, aceptando así las críticas
que a este precepto se habían formulado por la doctrina,
que había puesto de manifiesto que "por si misma
(el criterio de la fecha de la providencia de embargo),
no dará origen al posible conflicto competencial
por su carácter general e indeterminado, y ser un
acto de gestión recaudatoria interna que no requiere
publicidad "(cfr. SAN MARTIN FERRE, "La concurrencia
de procedimientos y embargos en el nuevo Reglamento y las
tercerías de mejor derecho a favor del Estado"
Tribuna Fiscal, 1993,núm. 37 pag. 68 y 69; MUÑOZ
MERINO, Privilegios del crédito tributario. El derecho
de prelación general, op. cit. pag. 171 y ss). Ahora,
la LC da un paso atrás más y vuelve al sistema
del Proyecto del Reglamento General de Recaudación
que fijaba también como momento para determinar la
prioridad, la fecha de la providencia de apremio., que es
le acto de la Administración que despacha la ejecución
(art. 106.1 del Reglamento General de recaudación).lo
cual está de acuerdo con la norma del art. 55.1 de
la LC ("no podrían seguirse apremios administrativos
o tributarios), pero realmente se discute, en opinión
de CORDON MORENO, F. El Proceso Concursal, Ed. Thomson Aranzadi,
pag. 117, si realmente tiene sentido, pues la colisión
del concurso con la vía de apremio se produce no
con la simple apertura de esta, sino con la realización
efectiva de la ejecución, que no se materializa hasta
que se produce el embargo de bienes y éste es el
criterio que se mantiene en la nueva redacción que
da la Disposición Final 11ª LC al art. 129.3
LGT, y que acoge en el caso de ejecuciones laborales.
57.- El artículo establece:"Declarado
el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos
o tributarios, contra el patrimonio del deudor".
58.-
Textualmente el precepto reseña:"Podrán
continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución
en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las
ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes
del concursado, todo ello, con anterioridad a la fecha de
la declaración del concurso, siempre que los bienes
objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad
de la actividad profesita o empresarial del deudor".
59.-
Es posible que el deudor cuya actividad no se vea interrumpida
por la declaración del concurso, opte finalmente
por la liquidación (art. 142 LC) o que se abra de
oficio por alguna de las causas previstas en el artículo
143 del indicado Cuerpo Legal.
60.-
En este punto no es ocioso recordar, que la LGT en su artículo
129.3 b) LGT se deduce que el procedimiento de apremio no
se suspenderá por la iniciación de procedimientos
judiciales o de ejecución salvo cunado proceda de
conformidad con lo previsto en materia de conflictos jurisdiccionales
o en los caos de preferencia de los procesos concursales
respecto de los embargos trabados con anterioridad con posterioridad
a su iniciación.(art. 129.3 b) LGT).la nueva LGT
"restringe" la actuación administrativa
posterior a la fecha del auto de declaración del
concurso pero en relación con las deudas apremiables
con anterioridad a aquella fecha a que pueda dictarse la
providencia de apremio y al devengo de los recargos del
periodo ejecutivo previstos en el art. 28 de dicha Ley.
Esta circunstancia, podría interpretarse como una
excepción equiparable al art. 55.1 párrafo
2 de la LC.
61.-
El tenor literal del artículo es el siguiente:"Los
créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera
solicitado la declaración del concurso y que no tuvieren
el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte
de su importe".
62.-
Recordar la SSTS de fecha 26 de Octubre de 1987 (RJ 1987,8725)
en la que se otorgó preferencia al proceso concursal
(la suspensión de pagos, en este caso):"La coincidencia
cronológica entre ambos actos se resuelve a favor
del procedimiento judicial tanto si acudimos a la presentación
de la solicitud de suspensión de pagos como, si esto
no fuera posible, al juego de los principios ,pues siendo
esencial que la suspensión de pagos produce como
efecto la paralización de las acciones individuales,
hay que entender que la exclusión de apremios fiscales
opera como excepción".
63.-
Ref: Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción
de 26 de octubre de 1987.
64.- El artículo establece lo siguiente:"1.La
Hacienda Pública tendrá prelación para
le cobro de los créditos tributarios vencidos y no
satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto
que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca
u otro derecho real debidamente inscrito en el registro
correspondiente con anterioridad a la fecha en que s e haga
constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública
,sin perjuicio de lo establecido en los artículos
78 y 79 de esta ley.2.En caso de convenio concursal, los
créditos tributarios a los que afecte el convenio
,incluidos los derivados de la obligación de realizar
pagos a cuenta, quedarán sometidos a los establecido
en la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal."
65.-
El art. 85.1 de la LC establece:"Dentro del plazo señalado
en le número 5º del apartado 1 del artículo
21, los acreedores del concursado comunicarán a la
administración concursal la existencia de sus créditos"
|
|