Artículo elaborado por VICENTA ÁNGELES ZARAGOZA TEULER. I. C. PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALICANTE (COL. NÚM. 4.534).

Al letrado y profesor D. Felipe PÉREZ
LLINARES, in memoriam

   Índice:

1. Introducción. Relación laboral, intimidad y dignidad del trabajador.
2. Posible innecesariedad de una ordenación ad hoc sobre el mobbing.
3. Acerca del concepto de mobbing y algunos datos relevantes de aproximación al problema.
4. Aparente e inadecuada identificación jurisprudencial del mobbing con la modalidad de acoso sexual en el trabajo. Previsiones de futuro.

1. INTRODUCCIÓN. RELACIÓN LABORAL, INTIMIDAD Y DIGNIDAD DEL TRABAJADOR.

Como es sabido, en el marco de la relación contractual de trabajo una de las partes desempeña potestativamente (1) un servicio retribuido dentro del ámbito de organización y dirección de otra (2) -esfera a la que aluden, p. ej., los artículos 5.c) o 20 ET-. En consecuencia, la facultad de organización que ostenta el empresario y la subordinación del trabajador resultan consustanciales a la hora de calificar o no una relación de laboral, aglomerando la primera un conjunto de facultades jurídicas que posibilita la impartición de instrucciones u órdenes, de carácter general o explícito, a los trabajadores; conjunto de facultades que aparecen englobadas dentro del llamado poder directivo o de dirección cuyo ejercicio se otorga a todo empleador (3) y que obedece, básicamente, a razones de titularidad empresarial y eficiencia de la actividad laboral a desarrollar, potestas que evidentemente no puede exceder aquellos «límites que le imponen el respeto integro a los derechos fundamentales» (4).

Resulta obvio que el mentado poder directivo no se erige en derecho absoluto alguno, encontrándose diáfanamente conectado a una sucesión de lindes entre los cuales destacan sobremanera los genéricos deberes de respeto tanto a la bona fide -como sabemos, concepto jurídico indeterminado establecido en Título Preliminar del Código Civil (CC, artículo 7.1) informador de todo nuestro sistema (5) o, de manera más concreta, acogido en los artículos 20.2, 40.2, 41.4, 51.4 y 89.1 del ET- (6) como al resto del ordenamiento jurídico -artículo 9.1 de nuestra Constitución española (CE)- (7), pudiendo parecer especificaciones de dichas restricciones las que imponen al empleador la observancia del respeto tanto a la intimidad -artículo 18.1 de la CE, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que lo desarrolla o artículos 4.2.e), 8.3.a) (8)y 18 ET-(9) como a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores -artículo 10.1 CE, así como artículos 4.2.e), 18, 20.3, 39.3 y 50.1.a) (10) del ET- cuyo desconocimiento puede hallar, mediatamente, respuesta jurídica en el Título XV, Libro II del vigente Código Penal (CP, artículos 311 y siguientes)(11) , en su caso, el CC (por mor de los artículos 1101 y siguientes -responsabilidad contractual- o bien por operar el extenso 1902 -responsabilidad aquiliana- o 1903 -responsabilidad por hecho ajeno-) y, más directamente, por el cauce del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (12), cuyo artículo 8.11 califica como infracción muy grave aquellas actuaciones del empleador contrarias "al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores" (precepto ubicado en la Sección Primera, Capítulo Segundo -que se titula "Infracciones laborales"- (13)), infracción sancionada con multa dineraria que oscila, en su grado mínimo, de 3.005´07 a 12.020´24 euros, en su grado medio de 12.020´25 a 48.080´97 euros y, en su grado máximo, de 48.080´98 a 90.151´82 euros (véase artículo 40.1.c de la citada norma, una vez realizada la conversión monetaria correspondiente) (14).

Frente a lo mantenido por ciertos autores, opinamos que no resulta posible equiparar la intimidad, ni mucho menos todavía la dignidad de la persona (trabajadora o no) a meras concreciones ora de un principio marcadamente ético -como es la precitada bona fide-, ora de las disposiciones normativas en vigor, máxime si atendemos a que ambas expresiones resultan ingénitas a la propia persona individual, habiendo alcanzado la primera el rango de derecho fundamental -con todo lo que dicha categoría lleva aparejado- (15), mientras que la dignidad se nos presenta -ahí es nada- como instancia última de la que surgen los diferentes derechos -en lo que aquí interesa, de la personalidad, fundamentales o humanos, entre otra terminología- reconocidos a los sujetos naturales del Derecho(16) . En esta línea, valga rememorar el concepto de dignidad ofrecido por el intérprete supremo constitucional cuando conviene en definirla como aquél «valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general» (17); resultando ser esta última la acepción de dignidad que ha de inspirar nuestro ordenamiento jurídico y, dentro del mismo -qué duda cabe-, las distintas relaciones que concurren en la esfera de la dependencia trabajador/empleador.

En el espacio supranacional a la dignidad alude, entre los cuerpos más modernos, el artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -proclamada solemnemente en el Consejo Europeo de Niza a principios del mes de diciembre de 2000, cuyo alcance ha sido relegado para la próxima Conferencia Intergubernamental de 2004- (18) a cuyo tenor "La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida"; precepto que hay que conectar, entre otros, con las disposiciones contenidas en los artículos 15.3 (19), 23 (20)(claramente influenciado por el artículo 20 de la Carta Social Europea -revisada- de 3 de mayo de 1996, así como por el apartado 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores), 26 (21) (inspirado por artículo 23 y apartado 26 de la misma Carta Social y Carta Comunitaria, respectivamente), 30 (22) (basado en el artículo 24 de la propia Carta Social), 31 (23) (cimentado en las Directivas 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo), 32 (24) (que se fundamenta en la Directiva 94/33/CE, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo), 33.2 (25) (inspirado por las Directivas 92/85/CEE, del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada -que haya dado a luz o en período de lactancia- y 96/34/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental) o 34.1 (26)(que halla su base en los artículos 137 y 140 del Tratado CE, así como en el apartado 10 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores).

En Derecho Laboral español, podemos encontrar singulares manifestaciones de la intimidad y dignidad tales como son, entre otras:

1º.- Los condicionantes para realizar registros por parte del empleador, ex artículo 18 del ET -que se rubrica "Inviolabilidad de la persona del trabajador", inviolabilidad que, insistimos, en último término deriva de su dignidad e intimidad-, según el cual únicamente pueden llevarse a cabo registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando los mismos resulten precisos para salvaguardar el patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horario laboral, debiéndose respetar "al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible".

2º.- El artículo 20.3 ET, que versa sobre la eventual vigilancia y fiscalización a que puede verse sometido el trabajador por parte del empresario a fin de que este último perciba el cumplimiento por aquél "de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso".

3º.- La defensa del trabajador frente al acoso sexual que, concretamente, se comprende en el respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador a que viene obligado el empleador, estableciéndose un derecho a la "protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual" (artículo 4.2.e del ET) y que, actualmente, aparece consolidado tanto por el tipo penal contenido en el artículo 184 CP -con nueva redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril- (27)como por el artículo 8.13 del mencionado Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el cual tipifica como infracción muy grave el "acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma". (28)

2. POSIBLE INNECESARIEDAD DE UNA REGULACIÓN AD HOC SOBRE EL MOBBING.

En principio, constituyendo la última manifestación indicada en el apartado precedente una de las modalidades de la figura sobre la cual nos vamos a centrar, cabe argüir que no podemos compartir totalmente el criterio mantenido por ciertos autores -postura acaso un tanto pesimista- como, entre otros, MORANT VIDAL cuando dilucida que «A diferencia de algunos ordenamientos, como el sueco, que han previsto y reprimido legislativamente las conductas de persecución psicológica o acoso moral en el trabajo, entre las que se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, contra el ejercicio de su trabajo, o manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o sus superiores, en España no existe una legislación específica sobre el particular... Con excepción del C.P. que tipifica el delito de acoso sexual en el art. 184, comprendido dentro del Título VIII, Libro II, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, no se contempla en el ordenamiento jurídico español ni en el Derecho comunitario una regulación específica de estas conductas en el ámbito laboral y únicamente existe una Recomendación de la Comisión de 27 de diciembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, y un denominado Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y una declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991 relativa a la aplicación de la Recomendación citada, que en su art. 1 señala que "se recomienda a los Estados miembros a que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo..."», viniendo a concluir que «el acoso moral o mobbing todavía no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa, si bien, como se ha visto, de los principios generales que se enuncian en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pueden extraerse suficientes elementos como para sustentar una acción de la Administración y de los Tribunales a favor de la prevención y represión», destacando simultáneamente el mismo autor «la rápida reacción de nuestros tribunales, que, pese a la falta de regulación específica del acoso moral, han creado una base jurisprudencial bastante clara y explicativa» .(29)

Ocurre, de un lado, que una cosa es que no haya una previsión explícita o especial -discutiblemente aconsejable, pero sin duda compleja de confeccionar dada la amplia gama de variantes que se pueden introducir , aún aproximándose a la misma, al menos en una de sus manifestaciones, la precitada infracción del artículo 8.13 del texto de 2000- respecto de las plúrimes conductas en las que cabría incardinar bajo la voz mobbing y otra diferente que por el cauce laboral o, en su caso, penal, civil o, incluso, contencioso-administrativo (a través de la denominada responsabilidad patrimonial) la conducta en sí originadora del mismo quede impune. De otro, que resulta más adecuado equiparar el mobbing con acoso psíquico o psicológico -como veremos enseguida con PIÑUEL- y no con acoso moral.

En efecto, como señala el profesor MOLINA NAVARRETE, son diversos los inconvenientes que penden para el jurista que haya de interpretar y buscar, en defecto de una concreta intervención normativa, las diferentes alternativas que ofrecen las denominadas cláusulas generales -a título de ejemplo, el deber de respeto a la dignidad de la persona del trabajador, la interdicción de abuso y ejercicio antisocial del derecho, las exigencias derivadas de la buena fe o la obligación de protección eficaz de la salud laboral)- y los determinados preceptos de que dispone para tratar de integrar tal riesgo profesional en el Derecho positivo. Inconvenientes que cabe suscitar desde el mismo instante de su tipificación como conducta jurídicamente relevante, dada la dificultad que entraña tanto «identificar un concepto jurídico suficientemente objetivo y unitario» como, en particular, «reconducir la diversificadísima gama de conductas descritas en la psicología del trabajo como expresivas de acoso moral en los preceptos jurídicos hoy existentes, no siempre adaptados -y sobre todo no siempre adaptables- a esta nueva fenomenología de conflictos socio-laborales». A pesar de ello es claro que en la actualidad, esencialmente y sin perjuicio de insertar inevitables matices, el tipo de conducta progresivamente decantado con caracteres muy perfilados en la experiencia prejurídica (esto es, el tipo social de acoso moral), se puede estimar que ha penetrado en nuestro sistema de fuentes sin tener que acudir para ellos -siguiendo una tradición mantenida por la doctrina y jurisprudencia laboralista- al principio de primacía de la realidad sobre las normas vigentes, postulado inexistente en cuanto tal y que resulta rechazable técnicamente por su naturaleza empírica. Bastará, pues, con interpretar estas disposiciones atendiendo al momento específico en que hayan de ser aplicadas (conforme con la interpretación evolutiva, ex artículo 3.1 CC) y, especialmente, de acuerdo al principio jurídico-hermenéutico de máxima efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas, reconocido a todas luces en nuestro ordenamiento, tanto en la CE (artículos 9.1 y .2 y 10.1) como por el TC (31). Postura mediatamente avalada también por AROZAMENA cuando razona, arrancando del concepto de mobbing ofrecido desde la Psicología, que el acoso moral -expresión que consideramos inapropiada- constituye un atentado al derecho fundamental a la "integridad física y moral" contemplado en el artículo 15 de nuestra CE (32) , derecho que «recibe del ordenamiento jurídico la máxima protección: nulidad radical de la conducta acosadora, reposición en la situación de garantía en el ejercicio del derecho vulnerado y reparación de las consecuencias y daños causados».

3. ACERCA DEL CONCEPTO DE MOBBING Y ALGUNOS DATOS RELEVANTES DE APROXIMACIÓN AL PROBLEMA.

La paternidad del término anglosajón mobbing (33) viene siendo atribuida al psicólogo sueco Heinz LEYMANN quien, en 1984, lo empleó para designar, en sentido estricto, la existencia de una situación «de "terror psicológico en el trabajo, que implica una comunicación hostil y amoral, dirigida de manera sistemática por una o varias personas, casi siempre contra una persona que se siente acorralada en una posición débil y a la defensiva"»; terror que, en aras a procurar delimitar aún más su significación, requiere para su apreciación la observancia de, al menos, una de las cuarenta y cinco formas de comportamientos amorales que describe el propio autor en su conocido test -denominado, precisamente, Leymann Inventory of Psychologial Terrorization-, conducta o conductas que han de ejercerse, al menos, una vez por semana y durante un intervalo minimum de seis meses (34) ; acepción que ha influido en la ofrecida por el Instituto Nacional de Higiene y Salud en el Trabajo para el cual el mobbing es aquella «situación en que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática (una vez por semana, como mínimo), durante un período de tiempo prolongado (más de 6 meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo» (35) .

De modo más genérico, el propio LEYMANN lo llega a definir como «encadenamiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una tercera», calificándolo de proceso destructivo que se integra de «una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos» (36); para Marie France HIRIGOYEN -también experta en la materia- equivale a «Todo comportamiento abusivo (gesto, palabras, comportamientos, actitudes…) que atenta por su repetición y sistematicidad a la dignidad o a la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el clima de trabajo», mientras que en opinión de PIÑUEL Y ZABALA el mobbing, en la esfera laboral, cabe identificarlo con «el continuado y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con el objeto de lograr su aniquilación o destrucción psicológica y obtener su salida de la organización a través de diferentes procedimientos ilegales, ilícitos, o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan contra la dignidad del trabajador», maltrato cuya finalidad no es otra que «intimidar, apocar, reducir, aplanar, amedrentar y consumir, emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o a satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar, y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la ocasión que le brinda la situación organizativa particular (reorganización, reducción de costes, burocratización, cambios vertiginosos, etc-...) para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas» (37).

Como se observa, en primer lugar, la conceptuación del mobbing responde a una noción elaborada desde la Psicología -extremo que ha de admitir el Derecho-, coincidiendo en definirlo los estudiosos de tal disciplina, en sentido amplio, como «episodios sistemáticos y reiterados de agresión psicológica urdidos con la finalidad de destruir a la víctima por una o varias personas»; extensa fórmula descriptiva que, bajo la perspectiva del Derecho Laboral, aparece caracterizada por la sola finalidad de destruir psíquicamente al acosado (víctima) y en modo alguno ayuda a solucionar problemas empresariales, apuntándose que «Ignorar a la víctima, ordenarle trabajos imposibles o innecesarios, negarle los propios de su profesión, separarle físicamente de su entorno natural de trabajo y de sus compañeros, despreciarle laboral y humanamente, etcétera, son conductas que en nada aprovechan a la empresa y sólo buscan un fin espurio: la destrucción del acosado» (38). Con MOLINA NAVARRETE, jurídicamente podemos definir el mobbing «en un plano descriptivo, analítico y detallado, como toda aquella situación de conflicto interpersonal o grupal en la que, como medio para poner fin al mismo, una persona o un grupo de personas deciden, formal o informalmente, expresa o tácitamente, ejercer sobre otra persona, prevaliéndose de cualesquiera relación de poder asimétrico instaurada en el lugar de trabajo, una violencia psicológica externa, de forma sistemática (pluralidad de actuaciones dirigida a un fin y predeterminada o planificada) y recurrente (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), con el fin de conseguir su estigmatización (marcado) o aislamiento (vacío) respecto del grupo, haciéndole perder su autoestima personal y su reputación profesional, bien para ensayar las "ventajas competitivas" de un estilo autoritario de gestión afirmando su poder (síndrome del chivo expiatorio, "para que aprenda quién manda"), bien para provocar su dimensión mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de autoexclusión (expulsión indirecta o dimisión provocada)» (39).

Otras expresiones de corte anglosajón que suelen utilizarse no son sino las de tossing o bullying que, igualmente latu sensu, cabe identificar con «"acoso moral", "hostigamiento psicológico", asedio o intimidación que sufre una persona (víctima) por la acción de otra u otras (acosadores o agresores), sean sus compañeros de trabajo ("mobbing"), sean los propios empresarios ("bossing")», especie de violencia que es frecuente llevar a cabo en la totalidad de esferas de la vida social, singularmente en los centros laborales y, más especialmente, en los de naturaleza pública (40).

En lo que a nuestro país concierne, cabe traer a colación el denominado barómetro Cisneros sobre violencia en el entorno de trabajo, investigación pionera sobre el mobbing dirigida por PIÑUEL Y ZABALA y llevada a cabo a través de un millar de encuestas, cuyas conclusiones más relevantes son las que siguen (41):

1º) Uno de cada tres trabajadores en activo declara haber sido víctima de maltratos psicológicos a lo largo de su experiencia laboral.

2º) Los autores o sujetos activos de esta especie de maltrato psicológico resultan ser, en un 70´39 % de los casos, los jefes o supervisores (42); en un 26´06 % los propios compañeros de trabajo y en un 3´55 % los subordinados.

3º) Más del 16% de la población activa (2´38 millones de trabajadores) ha expresado ser objeto de violencia psicológica o mobbing durante el último semestre, con una frecuencia semanal.

4º) Dos de cada tres trabajadores afectados por el mobbing ignora estar afectado por el problema.

5º) Los comportamientos calificables de mobbing más habituales que refieren las víctimas son: - Asignar trabajos sin valor o utilidad alguna; - Rebajar a la persona asignándole trabajos por debajo de su capacidad profesional o sus competencias habituales; - Ejercer contra la persona una presión indebida o arbitraria para realizar su trabajo; - Desvalorar sistemáticamente su esfuerzo o éxito profesional o atribuirlo a otros factores o a terceros; - Evaluar su trabajo de manera inequitativa o de forma sesgada; - Amplificar y dramatizar de manera injustificada errores pequeños o intrascendentes; - Menospreciar o menoscabar personal o profesionalmente a la persona; - Asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables; - Restringir las posibilidades de comunicarse, hablar o reunirse con el superior y, por último, - Ningunear, ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle o hacerle invisible.

6º) Más de la mitad de las víctimas del mobbing (52´17 %) refieren secuelas del hostigamiento sobre su salud, siendo los problemas de salud que, con mayor frecuencia, presentan las víctimas de mobbing: - Dolores de espalda; - Dolores musculares o articulares; - Irritabilidad y, finalmente, - Bajo estado de ánimo, depresividad.

7º) Existe un riesgo mayor en el género femenino, aunque el mobbing afecta indistintamente a ambos sexos (43).

8º) Dos de cada tres víctimas de mobbing tienen una edad inferior a treinta años.

9º) El mobbing tiene mayor incidencia entre trabajadores eventuales o temporales que en los fijos.

10º) Únicamente una de cada tres víctimas hace frente con energía y decisión frente al hostigamiento. La mayoría ofrecen una respuesta pasiva, dejando transcurrir el tiempo sin hacer nada.

11º) La mayor parte de los compañeros que presencian el mobbing no hacen nada por apoyar a la víctima, tan solo en uno de cada seis se apoya a la víctima frente al hostigador (44).

12º) Los entornos en los que se favorece la lucha de todos contra todos o en los que predominan los estilos de mando autoritarios son favorecedores del mobbing.

Por último, cabe igualmente destacar que el propio barómetro o informe Cisneros aludido subraya que el 5 % de los suicidios que se producen en España son a consecuencia del mobbing, constituyendo los sectores donde más supuestos se encuentran los de la Administración, en especial, en la educación y en la sanidad; habiéndose experimentado un notable incremento de las actuaciones incoadas fundadas en aquél (45).

4. APARENTE E INADECUADA IDENTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL MOBBING CON LA MODALIDAD DE ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO. PREVISIONES DE FUTURO.

Frente a esta especialidad de violencia o maltrato psíquico nuestros órganos jurisdiccionales no se han mantenido al margen, si bien es de reprochar la estrechez en la cual suelen ubicar el dilema ocupándose únicamente del mobbing -si no identificándolo, aún formal o aparentemente, si bien no aluden al mismo con tal vocablo- en una sola de sus variantes -la sexual- bajo la expresión acoso sexual ambiental (46). En esta dirección, se argumenta que la concepción mantenida de acoso, aún conociendo la ingente diversidad de casos que cabe encuadrar bajo tal denominación, lleva a definir el mismo como aquél comportamiento de perseguir o desalentar a una persona ocasionándole molestias y trabajos a través de proposiciones de naturaleza sexual que resultan ofensivos para la víctima; requiriendo su existencia dos factores principales (47):

1º.- Una manifestación de evidente contenido sexual o libidinoso, bien de forma física o verbal, inmediato o mediante insinuaciones, que persigan aquel fin sin que la actuación originadora lo pueda constituir una conducta amistosa o una actitud amorosa por parte del acosador -ya sea el empresario, uno de sus delegados o un superior jerárquico-.

2º.- Una negativa clara, terminante e inmediata por parte del sujeto pasivo afectado al sostenimiento de dicha situación (víctima o acosado) a través de actos que reflejen el rechazo total y absoluto a la actitud del sujeto activo, pues en caso contrario, lo que para una persona puede ser ofensivo, para otra puede ser simplemente incómodo y para una tercera absolutamente indiferente.

Aún más, siguiendo la sesión de 12 de junio de 2002 del Parlamento Europeo -que reputa el acoso sexual como discriminación por razón de sexo-, nuestros órganos judiciales laborales vienen incluso a deslindar las expresiones acoso relacionado con el sexo -o «situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo»- y acoso sexual -o «situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona y, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo»-, requiriendo ambos que el mentado acoso «se produzca en el lugar de trabajo y que se de un comportamiento no deseado» (STSJ de Madrid de 16 de junio de 2002, Sala de lo Social, ponente RUIZ LANZUELA, FD Único) (48).

No obstante, incluso la vigente tipificación del acoso sexual choca con la enorme dificultad probatoria del mismo (49), motivo por el cual su acreditación o no se ha hecho depender, en buena parte, de «notas de verosimilitud subjetiva y objetiva» (50), tesis que recientemente parece haber padecido un varapalo jurídico por parte de la STSJ de Madrid de 22 de abril de 2003, Sala de lo Social, Sección 2ª, ponente GARCÍA ALARCÓN, cuyo Tercer FD establece: «Parte la recurrente de la premisa errónea de que de los hechos que se declaran probados ha de colegirse que ha sido víctima de un acoso sexual por parte de un compañero de trabajo, y si bien es cierto que cuesta creer que su negativa a sustituir a las trabajadoras que prestan sus servicios en el mismo departamento que aquél, puede deberse a otra causa que no sea la aducida, al ser ésta grave y difícilmente alegable a modo de excusa, no es menos cierto que el acoso sexual es un concepto con el que se califican una serie de conductas que han de ser previamente acreditadas, de manera que no puede declararse probado que una persona ha acosado sexualmente a otra, sino que el objeto de prueba han de ser los hechos concretos en los que se ha manifestado tal acoso para, a partir de los mismos, calificarlos de tal, y en el presente caso, es evidente que no hay hecho concreto alguno que se impute al compañero, ni se ha practicado prueba al respecto, por lo que, aun cuando comprendemos que después de un año sería difícil precisarlos y probarlos, no puede considerarse acreditado el acoso sin actos determinados que lo definan, sin que pueda extraerse de forma abstracta de la situación depresiva de la actora desde aquel momento y de los comentarios que al respecto le hizo a otro compañero, por lo que, en fin, como muy bien dice el juzgador a quo, no puede afirmarse sin dudas que la actuación delictiva se produjo, debiéndose de resaltar que dicho juzgador no concluye que el acoso no se produjo, sino que se limita a poner de manifiesto que no ha quedado probado, lo cual es distinto y además, igualmente pone de relieve la censurable actitud de la empresa, ante las alegaciones de la trabajadora, que compartimos, al ser evidente su falta de sensibilidad y su pasividad ante unas denuncias de tal gravedad». Esto es, en no pocos supuestos la acreditación de la existencia de acoso sexual, por mor de la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, se vendrá a asemejar a una verdadera probatio diabólica.

Dentro de esta modalidad de mobbing de la que vienen ocupándose nuestros tribunales laborales, es frecuente poner el acento en la distinción entre las relaciones personales, aceptadas libremente y fundadas en el mutuo consentimiento -ya sea entre trabajadores o entre éstos y el empresario- y la figura del acoso sexual, para lo cual se atiende que para que concurra el denominado acoso sexual ambiental se exteriorice, primeramente, una conducta de tal talante a través de un comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras, conducta que, además, se ha de percibir como indeseada e indeseable por el sujeto pasivo (víctima) o, al menos, desestimatoria y que, en tercer lugar, sea grave, susceptible de originar un clima extremadamente odioso e ingrato, gravedad que constituye un elemento relevante del concepto.

Ello es así -se prosigue- por cuanto la interdicción del acoso no pretende en modo alguno un medio laboral aséptico y totalmente extraño a la dimensión personal, sino exclusivamente suprimir aquellos comportamientos que generen, de modo objetivo -no solamente para el sujeto acosado- un ambiente laboral arisco e incomodo; aseveración que, paradójicamente, parece chocar con lo sostenido en el Auto de nuestro TS de 6 de marzo de 2002, Sala 4ª, ponente BOTANA LÓPEZ -resolución que inadmite la casación para la unificación de doctrina deducida frente a una STSJ de Cataluña recaída en un proceso sobre acoso sexual ambiental-, cuyo Segundo FD considera, en relación con el demandado (gerente de un sanatorio en el cual la actora prestaba servicios como auxiliar de enfermería), que «consta acreditado que nos hallamos ante una persona de cierta promiscuidad en sus relaciones con el Personal de Enfermería que se traduce en invitarlas a tomar café y a salir a cenar, y sin que tampoco concurra en la conducta de la actora, una negativa terminante e inmediata al mantenimiento de tal situación».

Por último, también se enfatiza que la praxis judicial de otros países pone de relieve que aquél carácter hostil no puede depender únicamente de la sensibilidad del sujeto pasivo de la agresión libidinosa, aunque sea atendible, sino que ha de ser ponderado objetivamente, en función del conjunto de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, como la intensidad de la conducta, su repetición, si se producen o no contactos corporales humillantes o, por el contrario, sólo un amago o únicamente licencias y excesos verbales y si la conducta ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral. Asimismo, resultan de notable importancia las consecuencias sobre el equilibrio psicológico del sujeto pasivo en aras a dilucidar si ello provoca que halle opresivo el ambiente en su puesto laboral. En suma, se excluirían del concepto de acoso precitado los comportamientos que obedezcan a una relación libremente asumida o previamente deseada y, en cualquier caso, consentida o, como mínimo, permitida o tolerada (51).

Menos mal que, contra esta restringida postura adoptada frente al mobbing -apreciándolo o no, según los casos, solamente cuando revista naturaleza o carácter sexual- en nuestro sistema es dable hallar otros mecanismos que -como se dijo- permiten resarcir al sujeto pasivo de aquél acudiendo a otros tantos preceptos de nuestro Derecho sustantivo e, incluso, constitucional. En esta dirección, como claro ejemplo, podemos citar STC 49/2003, de 17 de marzo, Sala 1ª, GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, la cual viene a declarar la nulidad del despido del demandante de amparo -con los efectos inherentes-, que venía cubriendo una vacante de periodista-redactor del INSS a consecuencia de una excedencia voluntaria. Tal despido obedeció, según concluye la citada sentencia, a la determinada militancia política y sindical del despedido -con infracción del artículo 14 de la CE-, el cual, hasta la nula finalización de su relación laboral, venía observando ciertas irregularidades en conexión con el desempeño de las funciones que le eran propias. Así, el FD Cuarto de la citada resolución insiste en la dificultad probatoria de los supuestos fácticos aducidos por el trabajador, manifestando que en tales hipótesis se ha de invertir el onus probandi -«Cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas de referencia, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial»-; viniendo a advertir nuestro supremo intérprete constitucional ciertas conductas susceptibles de ser enmarcadas como mobbing -así, «en fechas anteriores a la extinción del contrato, concretamente en julio de 1996, se hizo cargo de la Secretaría General del INSS el Sr... y que coincidiendo en el tiempo con esa circunstancia dejó de contarse con el actor para elaborar la revista de prensa diaria y para atender a los medios de comunicación, retirándosele las tareas de mayor responsabilidad y relevancia que venía desempeñando hasta esa fecha, manteniendo sólo las residuales y rutinarias; que en los primeros días de julio de 1996 fue llamado al despacho del Secretario General, haciendo constar el trabajador en la conversación que no era simpatizante del Partido..., aunque mostrase su plena disposición a colaborar en las tareas del gabinete de prensa, siguiendo las indicaciones de la nueva dirección, cosa en la que insistió días después por carta; que a primeros de septiembre de 1996 su superior jerárquica le comunicó verbalmente que dejaba de pertenecer al Gabinete de Comunicación y debía abstenerse de realizar cualquier tipo de tareas... habiendo permanecido inactivo, sin desarrollar ninguna ocupación laboral, desde esas fechas hasta el momento del cese; y que desde que se produjo la pérdida de sus funciones, el actor intentó en varias ocasiones entrevistarse con sus superiores, sin conseguirlo»- (FD Quinto). Es por ello que con base, entre otros hechos, a los principalmente expuestos, el TC viene a considerar que «Frente a esos hechos indicativos de la probabilidad de la lesión, acaecidos sin solución de continuidad desde julio de 1996, carece de eficacia neutralizadora la decisión de amortización de la plaza acordada por el INSS. Ésta, por el contrario, se invocó de manera aislada y llamando a su amparo legal, sin complementarla sin embargo con datos que descartaran la verosimilitud de la lesión indiciariamente probada, que justificaran, concretamente, la necesidad específica de cesar al actor y que desligaran la decisión organizativa de los antecedentes inmediatos producidos en esa relación laboral. Por consiguiente, el despido sólo puede interpretarse como el desenlace de aquellos sucesivos actos de marginación laboral derivados del conocimiento de la militancia política del actor, al no haberse aportado una justificación causal de la decisión que resultara suficiente en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando la sospecha de la conexión de la medida extintiva con el derecho fundamental del trabajador» (Sexto FD).

Para finiquitar este breve estudio hemos de resaltar que con un mero vistazo a las disposiciones que, sobre la materia, se vienen confeccionando tanto en el seno de la Unión Europea (además de la Carta de Derechos de 2000, más arriba referida, entre las de mayor trascendencia podemos mencionar la Resolución de 20 de septiembre de 2001, del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo -la cual propone la elaboración de un Libro Verde por parte de la Comisión-; la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre, relativa a un marco general para la igualdad de trato en el empleo -que define el acoso a efectos de discriminación, aunque no generaliza-; el Código de Conducta del Banco Central Europeo -llevado a cabo de acuerdo con el artículo 11.3 del Reglamento interno del Banco Central Europeo- o el denominado Libro verde sobre la responsabilidad social de las empresas en el ámbito europeo), como en el marco de la Organización Internacional de Trabajo (OIT, entre otros, la Carta de Principios Fundamentales de los ordenamientos laborales -que data de 1998- o el Convenio Colectivo adoptado por la Oficina Internacional del Trabajo y el sindicato de la OIT, suscrito el día 26 de febrero de 2001, en calidad de mejora de las estructuras y procedimientos de prevención y solución existentes -prevención del acoso y procedimiento de solución del conflicto-) (52), no sería de extrañar que nuestro legislador se anime, tal y como parece que viene haciendo últimamente, y procure dar forma legislativa a una materia que, por su propia definición, resulta en nuestra opinión inabarcable por hallarse estrechamente interrelacionada con los derechos fundamentales, los cuales hallan ya debida salvaguarda y garantías en nuestro Derecho interno.

Notas:

(1) Véase, entre las más recientes, Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 5 de marzo de 2002, Sala de lo Social, ponente FERNÁNDEZ OTERO, cuyo Fundamento de Derecho (FD) Tercero expresa, en relación con los efectos del eventual incumplimiento del artículo 49.d) del ET -que condiciona la posible dimisión del trabajador al "preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar"-, que dicho artículo se debe interpretar como una obligación «a cumplir para la corrección jurídica de la dimisión, deber, que dado el carácter unilateral del acto extintivo corresponde al trabajador»- puesto que tales consecuencias «desde luego no pueden consistir en la obligatoria continuidad en la empresa pues ello supondría, dado el carácter personal de la prestación laboral, un trabajo forzoso contrario a la dignidad del trabajador».

(2) Lo cual se desprende claramente del artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), según el cual "La presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", constituyendo las notas caracterizadoras de tal relación las de «ajenidad, dependencia y retribución salarial», por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 31 de marzo de 1997, Sala 4ª, ponente MARTÍN VALVERDE, FD Tercero.

(3) Tal y como declara la SAN de 10 de marzo de 1999, Sala de lo Social, ponente PERAL BALLESTEROS, FD Cuarto, «no nos hallamos en el presente caso ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las empleadas afectadas en este conflicto colectivo, sino ante el ejercicio del poder de dirección y control de las relaciones laborales que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores otorga a todo empresario, impuesto por elementales razones de titularidad empresarial y eficiencia de la actividad industrial a desarrollar, puesto que lo que llevó a cabo la empresa demandada en el supuesto de autos fue la de hacer uso de la facultad exclusiva y discrecional de designar para el ejercicio de la función de Secretarias de Dirección a aquellas empleadas que estimó convenientes».

(4) STS de 23 de enero de 2001, Sala 4ª, ponente SAMPEDRO CORRAL, FD Tercero, agregando que «Evidentemente que ello es así y responde a una de las exigencias del Estado democrático y social del derecho».

(5) Sobre el principio de buena fe en los contratos -tanto respecto de las personas físicas como de las jurídicas- puede consultarse DE LAS HERAS GARCÍA., M. A., Mala fe en el seno de un contrato de arriendo: una aplicación del "levantamiento del velo" en el portal jurídico-electrónico de Navarra http://www.Derechofacil.net (vid. Colaboraciones), enero 2003; acerca del mismo postulado en el ámbito procesal vid. el artículo del profesor RIFÉ FERNÁNDEZ-RAMOS, J. A., El principio de lealtad procesal y el aseguramiento del procedimiento laboral, en el portal jurídico-electrónico del I. C. de Procuradores de Alicante (revista "Pleitos Virtual") http://www.Icopal.org, octubre 2002.

(6) En esta dirección, entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Cataluña de 19 de abril de 2001, Sala de lo Social, ponente ÁLVAREZ MARTÍNEZ, FD Único, al disponer que «el trabajador, sin perjuicio de reclamar oportunamente y en su caso ejercitar las acciones que pudieran corresponderle, no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones sino que, ante una orden del empresario dentro del ámbito y organización del trabajo, lo que debe hacer, salvo que la misma pueda comportarle riesgos inminentes o devenga ilegal o atentatoria a su dignidad... es acatarla y cuando requerido reiteradamente se niega al cumplimiento del mandato de limpiar lo que le es propio de su cometido y prestación, por la que se le abona el correspondiente salario en contraprestación, su desobediencia no solo incide -como afirmó ya el suprimido Tribunal Central de Trabajo entre otras sentencias de 8.07.1978 y 29.04.1980, resolviendo supuestos sino idénticos si muy similares al caso enjuiciado, y argumenta la Sala entre otras sentencias en las de 22.3.1991 y 19.01.1995- en el ámbito de las ordenes e instrucciones del empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas, conforme a lo establecido por el apart. c) del art. 5 del ET, sino que también vulnera, de modo principal, el deber anterior de "cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia"».

(7) Así lo recoge, ex professo, la propia resolución mentada en la anterior nota núm. 4, cuando se dice que «el propio artículo 20 no estatuye el principio de autoridad, sino más bien el principio de las exigencias de la buena fe y de respeto a las normas del ordenamiento jurídico».

(8) Precepto afectado por Ley 14/2000 de 29 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 32 ha venido a suprimir su último párrafo.

(9) En cuanto a una eventual intervención de las comunicaciones (correspondencia privada, telefónicas, telegráficas,...), su control judicial, repercusiones y otras cuestiones que inciden, sobre todo, en el ámbito penal puede consultarse ZARAGOZA TEULER, V. A., Intervención de las comunicaciones: puntuales aspectos sustantivos y procesales, en el portal jurídico-electrónico de Zaragoza http://www.Juridicas.com (véase Artículos doctrinales - Derecho Penal), julio 2003.

(10) Así, p. ej., como se expresa en la STSJ de Cataluña de 15 de julio de 2002, Sala de lo Social, ponente AGUSTÍ JULIÁ, FD Séptimo, con cita de otras, al establecerse en el artículo 4.2 del ET «como derecho básico, que: "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: ... e) al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual", es claro, que cualquier comportamiento empresarial que afecta a la dignidad de las mujeres y de los hombres en el trabajo y que está basado en el sexo, incluyendo comportamientos físicos, verbales o no verbales no deseados por la víctima, tiene encaje "en el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario", a que se refiere el apartado c) del número del mencionado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente».

(11) Al margen de los preceptos más genéricos del mismo cuerpo que salvaguardan la vida y la integridad física y psíquica del sujeto pasivo.

(12) Cuerpo legal que, como su preámbulo indica, sigue la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 195/1996, de 28 de noviembre, al establecer que incumbe al legislador estatal la misión de reelaborar la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a fin de lograr el «respeto y clarificación del orden constitucional de competencias y en beneficio de la seguridad jurídica, imprescindibles en materia sancionadora». Por ello, mediante la Disposición Primera de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el legislador vino a autorizar al Gobierno para elaborar tal Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Es de esperar que con tal texto legal no se venga a suscitar ningún género de dudas respecto a qué orden jurisdiccional le corresponde la competencia objetiva para el conocimiento y decisión de los comportamientos que aquél prevé, al contrario de lo que ha sucedido con el transparente artículo 2.b de la Ley de Procedimiento Laboral y las reclamaciones derivadas de asistencia sanitaria, cuya competencia -sin motivos concluyentes ni sólidos a nuestro entender- el legislador ha vinculado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, véase al respecto ZARAGOZA TEULER, V. A., El Orden Jurisdiccional Social y sus conflictos de competencia con los órdenes civil y contencioso en reclamaciones derivadas de asistencia sanitaria, en el portal jurídico-electrónico valenciano http://www.Porticolegal.com (Derecho Laboral - Artículos doctrinales), diciembre 2002.

(13) Cuyo artículo 5.1 define como toda acción u omisión del empresario contraria "a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional ocupacional y formación profesional continua y de trabajo temporal, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables y en las materias que se regulan en el presente capítulo".

(14) En similar dirección también ZARAGOZA TEULER, V. A., Sucinta reflexión sobre la dignidad del trabajador, http://www.Porticolegal.com, (vid. Derecho Laboral - Artículos doctrinales), julio 2003, trabajo que esencialmente seguimos en esta parte introductoria. Tampoco se puede obviar el recurso a las medidas cautelares con la ordenación establecida por la LEC de 2000, la cual es norma procesal común, tal y como reza su preámbulo y dispone su artículo 4; véase en este sentido el artículo del profesor DE LAS HERAS GARCÍA, M., Tutela cautelar efectiva en la nueva LECiv., revista "TSJ y AP", núm. 10, Aranzadi, octubre 2001, advirtiéndonos, págs. 19 y 20, que «la tutela cautelar, lejos de constituir, podríamos decir, un mero "capricho del buen olfato judicial", viene a configurarse ahora en exigencia constitucional; razón por la cual hemos de aceptar que una infundada y no razonada negativa del juzgador a adoptar una medida cautelar sería susceptible de conculcar el renombrado artículo 24.1 CE»; también DE LAS HERAS GARCÍA, M., Naturaleza de las "medidas cautelares" de la LTCS: supuesto de adopción. Singular alusión al abandono de vehículo, en "Tráfico y Seguridad Vial. Revista de Derecho de la Circulación", núm. 18, La Ley, 2000.

(15) En el sentido de resultar irrenunciable, personalísimo e indisponible, entre otros caracteres, de acuerdo con la generalidad de la doctrina científica -cuya cita resultaría ociosa- y constitucional.

(16) Así, el preámbulo de Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece, entre otros extremos, que "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana".

(17) STC 53/1985, de 11 de abril de 1985, Pleno, ponentes BEGUÉ CANTÓN y GÓMEZ-FERRER MORANT, FD Octavo, polémica resolución dictada con motivo de los supuestos despenalizadores del aborto.

(18) El origen de la citada Carta hay que buscarlo en el Consejo Europeo celebrado en Colonia en el mes de junio de 1999, donde se decidió crear un órgano -llamado Convención- al que se le encargaría la presentación del Proyecto de la misma, el cual ha finalizado con su proclamación formal en el Consejo Europeo que tuvo lugar en Niza en diciembre de 2000.

(19) "Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión".

(20) "La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución...".

(21) "La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad".

(22) "Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales".

(23) "1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas".

(24) "Se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas".

(25) "...Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño".

(26) "La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales".

(27) "1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. 2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana multa de seis a doce meses. 3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 del presente artículo". Hay que subrayar, sin embargo, que en el ámbito punitivo va calando una corriente uniforme conforme con la cual «el acoso moral en el trabajo puede encontrar encaje jurídico penal por vía del tipo del artículo 173 de nuestro vigente Código Penal, puesto en relación al artículo 177 del mismo Texto Legal», preceptos ubicados en el Título relativo a torturas y otros delitos contra la integridad moral, sancionando al que inflija a otra persona un trato degradante, dañando gravemente su integridad moral produciendo -en la previsión del artículo 177- lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima, vid. MORALES SABALETE, M., Acoso moral en el trabajo y derecho penal. Breve análisis del estado de la cuestión, http://www.Juridicas.com (Artículos doctrinales - Derecho Penal), abril 2003, para el cual de la conexión de ambos preceptos surgen «los requisitos que los especialistas establecen para considerar que concurre lo que ahora se conoce como mobbing o acoso moral en el trabajo y que son la existencia de un trato degradante y la existencia de un daño», con cita asimismo tanto de los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar -lo que ha provocado que la «Jurisprudencia penal militar, siguiendo también las fuentes internacionales de la ONU y el Consejo de Europa haya sancionado conductas de maltrato psicológico de forma absolutamente ejemplar y brillante»-, como de la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado -que, en relación con el artículo 173 CP expresa «En casos, pues, de violencia psíquica habrán de valorar los Sres. Fiscales el posible encaje de la conducta en alguna de tales infracciones penales»- y, por último, de la Instrucción 1/2001, de 29 de mayo, de la misma Fiscalía sobre siniestralidad laboral -a cuyo tenor «Si la misión del Ministerio Fiscal consiste en promover la acción de la justicia y uno de sus ámbitos de actuación radica en procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social, sin duda la siniestralidad laboral es un fenómeno que atañe muy de cerca al Ministerio Público... En esta tarea la jurisdicción penal debe respetar el principio de intervención mínima... Pero la escasa frecuencia con que los delitos contra los trabajadores son aplicados y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan solo a instancia del perjudicado hacen que la intervención penal aparezca como infrautilizada provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar»-. Finalmente, concluye el citado autor, «Hasta tanto el Código Penal no tipifique y castigue especialmente estas conductas, cabrá acudir a los artículos referidos a las torturas y trato degradante, a las coacciones, a las amenazas,... en función de las características de cada concreto supuesto de hecho».

(28) Resultando muy ilustrativas, al respecto, la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990, así como la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991 (artículo 1).

(29) MORANT VIDAL, J., Mobbing: Aspectos sociológicos y jurídicos del problema, http://www.Juridicas.com (Artículos doctrinales - Derecho Laboral), noviembre 2002.

(30) Como se encarga de señalar el magistrado AROZAMENA, P., en Delimitar el concepto de "mobbing", clave para una decisión judicial satisfactoria, noticia aparecida en el portal http://www.diariomedico.com/edicion/noticia/0,2458,311816,00.html, 25 de junio de 2003, «Desde las disputas y discusiones entre compañeros en el trabajo hasta verdaderos episodios de hostigamiento dirigidos a causar daño a la víctima sin ninguna justificación, existe una amplísima gama de supuestos que, si todos se califican empleando igual terminología sólo conseguiremos desnaturalizar los conceptos y con ello perjudicar la adecuada respuesta que cada episodio merece por parte de los tribunales».

(31) MOLINA NAVARRETE, C., "Violencia moral" en el trabajo: conducta prohibida y formas de tutela en los derechos europeos, artículo aparecido en el portal monográfico dedicado al mobbing http://www.mobbing.nu, en concreto, http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/article_610.shtml, junio 2003, agregando tal profesor que «La mejor prueba de la corrección de todo cuanto decimos es que el concepto empírico de acoso moral acaba de ser reconocido por el TS, así como por un número creciente, aunque todavía cuantitativamente poco representativo para el aluvión de pronunciamientos judiciales que se sucederán, con toda seguridad, en un futuro inmediato, de sentencias de los TTSSJ, tanto de la Sala Social como de la Sala Contencioso-Administrativa».

(32) Precepto cuyo primer inciso expresa, precisamente: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes".

(33) Aunque como indica PIÑUEL Y ZABALA, I., Mobbing, la lenta y silenciosa alternativa al despido en http://www.mobbing.nu/pinnuel-2003-lalentaysilenciosa.rtf -artículo publicado en el núm. 14 de la revista AEDIPE, junio de 2001, que obtuvo el premio accésit de la Asociación Española de Directores de Personal- la génesis del término proviene de la etología, «El etólogo Konrad Lorenz describió el mobbing como el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra otro individuo más fuerte que ellos».

(34) Punto de vista que podría auxiliar para salvar la dificultad advertida por la magistrada ARAGÓ GASSIOT en su ponencia El acoso moral en el trabajo: El tratamiento del tema por los Juzgados y tribunales en España (Congreso Europeo de la Association Française des Femmes Juristes & European Women Lawyers Association, 19 y 20 de septiembre de 2002), de acuerdo con la cual el propio concepto de acoso moral «evidencia "la dificultad de analizar que conductas son constitutivas de acoso, ya que no hay que atender a una actuación en si misma, sino al proceso, a la reiteración, a la frecuencia, a la intencionalidad del autor y a los efectos de la víctima, proceso de análisis dinámico al que la rígida práctica jurídica no suele estar habituada"», referida por MORALES SABALETE, ob. cit.

(35) Definición que aparece recogida en el Especial sobre el mobbing llevado a cabo en el portal http://www.ugtcatalunya.com/oradb/wdbcgi.exe/ugtcat/ugt_noticias.show_noticia?p_id_noticia=3343.

(36) Acepción ésta que consideramos demasiado genérica, puesto que al no especificarse nada más cabría reputar, p. ej., mobbing familiar o doméstico las agresiones psíquicas de un miembro de la unidad familiar respecto de otro, esto es, la conocida violencia doméstica recogida, en especial, en el artículo 153 CP -tras redacción dada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, pudiendo consultarse con anterioridad a dicha reforma DE LAS HERAS GARCÍA, M., Respecto de la protección a los sujetos más débiles del grupo familiar frente a las agresiones sistemática de otros miembros del mismo, revista "Sección de Derecho de Familia", núm. 4 (Murcia), mayo-septiembre de 1998.

(37) Véase http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/article_645.shtml, julio de 2003, donde se recoge el prólogo que PIÑUEL Y ZABALA, I., hace a la reciente obra del periodista MEDIAVILLA, G., Mobbing: La nueva epidemia organizativa del siglo XXI, también PIÑUEL Y ZABALA, en el mencionado trabajo Mobbing, la lenta..., ob. cit.

(38) Vid. al magistrado ARAMENDI, P., ob. cit., para el cual distinguir también el mobbing o acoso moral «del acoso laboral es clave para obtener una respuesta satisfactoria de los tribunales», aclarando que numerosos litigios no reúnen el requisito principal de que el empresario o entidad empleadora persiga la destrucción psíquica de la víctima, lo que conlleva, de un lado, colapso en los tribunales y, de otro, respuestas desalentadoras. No obstante, PIÑUEL Y ZABALA, ob. cit., considera más adecuado identificar el mobbing con acoso psicológico en el trabajo, que no acoso moral, por cuanto «deberíamos decir inmoral en todo caso» y, además, «posee un sustrato ético que se refiere a la falta de consideración de la dignidad del trabajador como un elemento relevante o sustancial de la relación laboral».

(39) "Violencia moral" en el trabajo..., ya citado.

(40) Véanse, entre otros, FERNÁNDEZ, M., Alguns aspectes del mobbing laboral, en http://www.geocities.com/salutlaboral/aepsal/serveis/fons.htm, o MOLINA NAVARRETE, ob. cit., según el cual, nota núm. 1, también se le conoce como «"síndrome de acoso institucional o grupal" o síndrome de estrés laboral "ambiental" a diferencia del "burn-out", que es un síndrome de estrés laboral "asistencial" o de "desgaste profesional"», remitiéndonos, en cuanto a los dilemas terminológicos que encierra el concepto, a Psychological terrorization-the problem, of terminology, en The Mobbing Encyclopaedia (página webb Leymann.se); reproduciendo al mismo LEYMANN: «el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal». Para MORALES SABALETE, ob. cit., «Los Psicólogos de mayor renombre en la materia a nivel mundial, Heinz Leyman y Marie France Hirigoyen, entienden que estamos ante un caso de encuadrable dentro de la acepción "acoso moral", cuando concurren dos requisitos, que son: a. Una agresión física o psicológica dirigida de forma sistemática sobre un grupo de personas o una persona determinada. b. Que dicha agresión, por su gravedad o por su reiteración cause en la víctima un daño o lesión física o psíquica». En cuanto a una eventual inactividad de la Administración, su ordenación, consecuencias y otros extremos, ZARAGOZA TEULER, V. A., La inactividad de la Administración a partir de la Ley 4/1999, de 13 de enero, trabajo aparecido en el portal jurídico de Navarra http://www.Derechofacil.net, (vid. Colaboraciones), enero de 2003.

(41) Vid., p. ej., PIÑUEL en el prólogo a la obra del periodista MEDIAVILLA, también el citado artículo Mobbing, la lenta..., o MORANT VIDAL, ob. cit., en referencia al cuestionario Cisneros II (Cuestionario Individual sobre Psicoterror, Ninguneo, Estigmatización y Rechazo en Organizaciones Sociales) realizado por la Universidad de Alcalá (Madrid), que ordena las conductas de hostigamiento laboral más frecuentes en el mobbing.

(42) No pudiéndose desconocer el enorme corporativismo que predomina entre los empresarios, vid., entre otros, el artículo de DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Breve apunte acerca del corporativismo, revista "De Ley" (Alicante), núm. 5, diciembre de 1998.

(43) Al respecto, como declara la STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2002, ponente GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Sexto FD, «El acoso sexual en el ámbito laboral atenta contra la dignidad de la víctima -artículo 10.1 de la Constitución Española y 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores-, contra su intimidad -artículo 18.1 de la Constitución Española y 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores-, y cuando su sujeto pasivo es una mujer, en la mayoría de las ocasiones también contra el principio de no discriminación por razón de sexo, por afectar notoriamente en mayor medida a las personas de ese sexo -artículo 14 de la Constitución Española y 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores-».

(44) Como apunta el mismo PIÑUEL Y ZABALA, I., al prologar la mencionada obra de MEDIAVILLA, «Este tipo de error atribucional, ampliamente estudiado por la Psicología, consiste en cargar la responsabilidad sobre las víctimas. Suele ser frecuente que la familia de la víctima incurra en él. Con ello se remata en el hogar la actuación que los hostigadores laborales inician en el trabajo. Semejante mecanismo de defensa afecta asimismo a los compañeros de la víctima de mobbing que, en un intento de salvaguardar su seguridad psicológica tienden a pensar algo así como: "a mi nunca me ocurriría pues soy un trabajador cumplidor, y una buena persona". Incurriendo en este mecanismo de defensa, estos compañeros, al principio neutrales, pueden transformarse en cooperadores necesarios, tácitos consentidores o testigos mudos de las agresiones que presencian en el trabajo».

(45) Vid. nuevamente PIÑUEL Y ZABALA, en el prólogo citado, cuando expresa que «Nuestros estudios, llevados a cabo desde la Universidad de Alcalá revelan una mayor proporción de personas acosadas en algunas profesiones. Por este orden decreciente figuran: los funcionarios, los trabajadores de la enseñanza primaria, media o universitaria, los trabajadores de la salud (personal de enfermería, en especial), los cuidadores de guarderías y escuelas infantiles, el personal de hostelería y turismo, el personal de Banca, así como los miembros de organizaciones sin ánimo de lucro o de instituciones y organizaciones caritativas o religiosas. En general todo el sector servicios queda afectado en mayor proporción»; igualmente la noticia de ROJAS, E., aparecida en el diario "El Periódico", de 14 de julio de 2003, donde se pone de relieve que «Los sindicatos CCOO, UGT y CGT de Badajoz han recibido un total de casi 60 denuncias por acoso psicológico en el trabajo (mobbing ) en la provincia en lo que va de año, según afirmaron fuentes sindicales a El Periódico. Además, añadieron que hay muchas más personas que están sufriéndolo pero que les da miedo denunciarlo o sacarlo a la luz por posibles consecuencias posteriores. Sin embargo, una buena noticia, según CCOO, es que en todo el año pasado hubo las mismas denuncias que en estos primeros meses de 2003, por lo que se espera una tendencia ascendente en el número de casos manifestados».

(46) Expresión empleada, p. ej., en STC de 18 de junio de 2001 y adoptada por STSJ de Extremadura de 27 de febrero de 2002, Sala de lo Social, ponente BRAVO GUTIÉRREZ, FD Segundo, a cuyo tenor «para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. Son, pues, en primer término, la objetividad y la gravedad del comportamiento los presupuestos sobre los que asienta la doctrina constitucional la posible existencia de acoso sexual y, por tanto, los elementos que deberán ser valorados a la hora de suministrar los elementos iniciales de prueba que permitan al Juez presumir la posible existencia de los hechos discutidos».

(47) Por todas, STSJ de Valencia de 9 de marzo de 2000, Sala de lo Social, ponente HERNÁNDEZ DOLS, con cita de otras.

(48) Diferenciación inspirada igualmente en la doctrina constitucional contenida en STC 224/1999, de 13 de diciembre, la cual destaca «la distinción entre el delito de acoso sexual, tipificado en el artículo 184 del Código Penal -Reforma Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril-, y el "acoso sexual en el trabajo", en orden a averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal -artículo 18.1 C.E.- destacando lo preceptuado en el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, donde se proclama el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual», línea seguida, entre otras, por STSJ de Cataluña de 11 de junio de 2002, Sala de lo Social, ponente PRADA MENDOZA, FD Cuarto.

(49) Lo que señala PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, la lenta..., cuando apunta que «Este tipo de violencia tiene la característica diferencial sobre otro tipo de violencias que se cometen en la empresa, de no dejar rastro, ni señales externas, a no ser las del deterioro progresivo de la víctima, que es maliciosamente atribuido a otras causas como problemas de relación, de personalidad, carácter difícil, incompetencia profesional, etc... Se trata por ello de un "crimen"" limpio, del que no queda huella, y en el que la carga de la prueba suele resultar complicada y costosa. Se trata de un asesinato silencioso y limpio»; véase también DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Apuntes sobre la prueba en la Ley 1/2000, en el precitado portal http://www.Icopal.org (revista "Pleitos Virtual"), enero 2002.

(50) Así lo entiende la STSJ de Cataluña de 4 de septiembre de 2001, Sala de lo Social, ponente AGUSTÍ JULIÁ, FD Octavo, al advertir las «dificultades probatorias del acoso sexual en el trabajo, ya que por lo general se lleva a cabo en un marco de clandestinidad o cuando menos no se acompaña de publicidad, lo que si no imposibilita la prueba directa, si que ésta resulta extremadamente difícil. En la mayoría de los casos no existen testigos o, si los hay, no se comprometen por el miedo a que el empresario pueda tomar represalias por sus declaraciones, no existiendo normalmente tampoco evidencias físicas, salvo si el acoso se ha producido acompañado de actos violentos de cierta entidad, por lo que en muchas ocasiones no existe más constancia que el testimonio de la propia víctima, dotando de especial relevancia su declaración. De ahí, que la estimación de suficiencia probatoria deba proyectarse sobre notas de verosimilitud subjetiva y objetiva».

(51) De modo semejante a como se expresó nuestro supremo intérprete constitucional, en la citada STC de 13 de diciembre de 1999, doctrina que es seguida, entre otras, en STSJ de Cataluña de 9 de septiembre de 2002, Sala de lo Social, ponente PALOS PEÑARROYA, FD Tercero.

(52) Véase MOLINA NAVARRETE, "Violencia moral" en el trabajo,...., profesor que se refiere a otras tantas normas de Derecho Comparado (Suecia, Francia, Italia, etc.) y a ciertas experiencias importantes fuera del entorno de la Unión Europea, concluyendo -respecto de nuestro país- que, aún no teniendo una legislación específica, nuestro ordenamiento resulta ser uno de los «más avanzados en el mundo para prevenir y sancionar este comportamiento, otra cosa es que no existe un adecuado conocimiento del problema».