La contratación bancaria no es sino una especialidad de la contratación
mercantil, por lo que se fundamenta en la autonomía de la voluntad y en la libertad de las partes; sin embargo, los contratos bancarios suelen acomodarse a los denominados "contratos de adhesión", cuyo contenido es fijado unilateralmente por la entidad financiera que exige que los potenciales clientes deban aceptarlo en su conjunto, sin margen para la negociación.

Lógicamente, estos contratos presentan indudables ventajas para la empresa oferente del servicio, la entidad financiera, que impone sus condiciones de manera uniforme y masificada a todos sus clientes y, por tanto, deben ser objeto de cierto control con el propósito de garantizar la legalidad y buena fe.

Este control se realiza en nuestro país, entre otras, a través de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Esta última tiene dos frentes principales: las cláusulas predispuestas unilateralmente por una de las partes contratantes, popularmente conocida como "letra pequeña", y la regulación de las cláusulas abusivas.

Una cláusula es condición general, "letra pequeña", cuando está predispuesta e incorporada por una de las partes a una pluralidad de contratos. Debe cumplir los siguientes requisitos:

• Debe integrarse en el contrato
• Debe ser aceptada por el adherente al firmar el contrato
• Debe ser conocida
• Debe ser redactada de forma transparente, con claridad y concreción. En caso de duda se interpretará de la forma más favorable para el consumidor
• Debe ser interpretada en función de todas las condiciones particulares
• Serán nulas de pleno derecho aquellas que sean abusivas.

Serán cláusulas abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Las condiciones generales que no cumplan los requisitos señalados anteriormente, salvo las abusivas que serán nulas o anulables según lo expuesto, se consideran no incorporadas a los contratos, si bien se mantendrá subsistente el resto del contrato.

Así, es evidente que en las relaciones bancarias se plantean aspectos conflictivos en el desarrollo y ejecución de las operaciones.

Estas incidencias pueden resolverse en los Tribunales ordinarios de Justicia, si bien legalmente se han creado determinadas instancias, para la resolución extrajudicial de conflictos. Las más importantes son:

• El Sistema Arbitral de Consumo
• El arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
• El Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Uno de los frentes que mayor número de reclamaciones ha suscitado frente a este Servicio del Banco de España ha sido el relativo a los préstamos hipotecarios por la incidencia de las bajadas de los tipos de interés. Junto a éste, el capítulo de comisiones, especialmente las de devolución de efectos y las de administración o mantenimiento, ha generado también un numerosas reclamaciones.

Entre las prácticas bancarias incorrectas más habituales podemos exponer somera mente las siguientes:

• Valoración incorrecta de movimientos en cuenta: la fecha valor adquiere gran relevancia, ya que sirve de referencia para el cálculo de intereses y la casuistica de errores es muy amplia, aunque son especialmente conflictivos los abonos de cheque, las transferencias y las operaciones con el exterior o en moneda extranjera, así como las transferencias internacionales.
• Comisiones de descubierto y exceso: el cobro de la comisión por descubierto no es más que el cobro por la apertura de un crédito en la cuenta. Si no existe disposición de fondos real, es decir, por fecha de operación (no por fecha valor), no puede hablarse de crédito, ya que en ningún momento el cliente ha dispuesto de dinero que previamente no tuviera en cuenta. Es por tanto abusivo cobrar comisiones de descubierto o excedido por fecha de valoración.
• Por otra parte, se está poniendo de moda percibir mínimos en las comisiones de descubierto, lo que provoca situaciones aberrantes, como que el cobro de la comisión supere el saldo medio descubierto de un período. Por otra parte, estos mínimos son contrarios al criterio sostenido por el Banco de España de que las tarifas no deben aplicarse de forma automática, sino con criterios de equidad.
• Señalar, por último, que según señala la Ley de Crédito al Consumo, en ningún caso se podrá aplicar a los descubiertos en cuenta corriente un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, debiendo entenderse incluidas las comisiones aplicables.
• La exigencia de información sobre el rendimiento efectivo de las cuentas remuneradas resulta excesivamente abierta y puede conducir a informaciones sesgadas, pues es posible maquillar este rendimiento efectivo sin incumplirla.
• Utilización del año comercial de 360 días como divisor para el cálculo de intereses en operaciones calculadas por días. Algunas entidades operan por regla general con base 360 cuando se trata de operaciones de activo y 365 cuando son de pasivo.
• El cálculo del TAE en préstamos a interés variable debe hacerse con un flujo de pagos desiguales, sin embargo algunas entidades bancarias informan exclusivamente del TAE del primer año, normalmente más atractivo que el de los años posteriores.
• No es válido el abono de un préstamo en fecha posterior al devengo de intereses, pues no han de satisfacerse intereses por capitales no disponibles. Tampoco es posible atender a la fecha valor para el cálculo de intereses, el capital ha de estar disponible.
• Cuando en una cuenta se constituye un saldo mediante una entrega salvo buen fin -una letra de cambio por ejemplo-, las entidades aplican una retención con objeto de cubrírse del riesgo de devolución. Estas retenciones, aun siendo lícitas, pueden provocar situaciones no queridas, como impedir el cargo de un préstamo por estar retenido el saldo, provocando la liquidación de los correspondientes intereses de demora.
• Es muy frecuente -especialmente en préstamos hipotecarios y operaciones de leasinging inmobiliario- la solicitud de provisiones de fondos para gastos de formalización de deudas que superan en varias veces las necesarias. Así, se detraen del préstamo cuantías para notario, registro, gestoría e impuestos, que tras las correspondientes minutas no se devuelven hasta que han transcurrido varios meses. Asimismo, es frecuente no permitír al cliente el realizar personalmente o a través de su propia gestoría los trabajos propios de ésta, con el ahorro de costes que esto podría suponerle.
• En los créditos al consumo, en los que el comerciante presenta a su cliente ya la institución financiera, ésta carga una cantidad al cliente como gestión o distribución, cargo que traslada posteriormente al comerciante como comisión. Junto a esta comisión la entidad de crédito suele cargar también una comisión de apertura, superponiendo unas comisiones a otras y provocando que las tasas efectivas se disparen.
  
• El cliente de la entidad de crédito suele desconocer que, cada día más, suele exigirse la firma de un seguro de amortización como condición indispensable para realizar una operación de préstamo, seguro que ha de cubrir el importe del préstamo en casos como la muerte, invalidez o desempleo del prestatario. Asimismo, algunas entidades de crédito, cuando informan de las condiciones de la operación, omiten referirse a este extremo, llevándose el cliente un desagradable disgusto en el momento de su firma.
• El Banco de España considera que las posibles comisiones de administración de préstamos que puedan cobrarse por estas operaciones no responden a ningún servicio prestado por la entidad de crédito.
• Sobre todo en las operaciones de préstamo hipotecario puede darse el caso de que se exijan, además de la constitución de hipoteca, garantías personales accesorias o avales. Esto puede constituir un abuso, especialmente en el caso de operaciones garantizadas con primera hipoteca, siempre y cuando el bien hipotecado cubra suficientemente el préstamo de acuerdo con las normas legales.

Éstas, y otras muchas, son algunas de las practicas bancarias incorrectas más frecuentes, que por su pequeño importe o por desconocimiento del cliente no son, en muchos casos, denunciadas ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

LexJuridica.com