En palabras del Tribunal Constitucional (STC 62/1991 ), "el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que en la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada". Este mismo Tribunal (5TC 288/1993) también se pronunció sobre la inalterabilidad del laudo afirmando que "la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes es también predicable, en virtud de su configuración legal, de los laudos arbitrales regulados en la Ley 36/1988 de cinco de Diciembre, de Arbitraje". Por lo tanto, el arbitraje sirve para solucionar conflictos de manera definitiva.

El arbitraje es negocial en su origen, procesal en su desarrollo y declarativo en su última consecuencia, el laudo. El origen es negocial ya que las partes tienen plena libertad para negociar el contenido de su convenio arbitral y para solucionar sus asuntos en sede arbitral. Es procesal en su desarrollo en cuanto se utilizan unas reglas procesales que ordenan la relación entre las partes, entre las partes y la administración, y las partes y los árbitros. Finalmente, el laudo es un instrumento declarativo que pone fin a una disputa. La ejecución de los términos que contenga el laudo arbitral depende bien de la voluntad libremente expresada en el convenio arbitral de acatar y cumplir los términos del laudo, del que hablaremos más adelante, bien mediante la intervención del Juez de Primera Instancia ante quien se procedería a la ejecución forzosa del laudo. El árbitro no puede ejecutar lo juzgado, no le corresponde. De hecho su autoridad cesa en el momento de firmar su laudo.

EL CONSEJO DE EUROPA

En fechas en las que todavía estaba vigente la Ley de Arbitraje de 22 de Diciembre de 1953, el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomendó formalmente en 1986 que los Gobiernos adoptasen las medidas necesarias para que "en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la actuación judicial". Dos años después, en 1988, entró en vigor la actual Ley de Arbitraje la cual permite la solución privada de asuntos que sean de la libre disposición de dos a más partes cuando pactan una determinada relación de intercambio de bienes o servicios.

DIFERENCIAS CON LA LEY DEL 53

La nueva Ley de arbitraje supone un avance cualitativo importantísimo respecto a su antecesora ya que ésta no permitía pactar el arbitraje a priori, por si surgía una disputa, sino que dificultaba el propio acceso al arbitraje exigiendo la formalización judicial del arbitraje una vez surgida la desavenencia. Tampoco permitía el arbitraje institucional administrado por un tercero de la confianza de las partes contratantes.
El concepto que impera en la nueva Ley de Arbitraje es el de la autonomía de la voluntad de las partes si bien se adoptan las cautelas lógicas frente a posibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan encontrarse las partes. De hecho, el convenio arbitral se considerará nulo si alguna de las partes estuviese en desventaja a la hora de designar árbitros. Aunque es difícil que una empresa se halle en desventaja respecto a la forma de designar al árbitro ya que el arbitraje lo pacta libremente con otra, al Legislador le preocupaba la posición negociadora del ciudadano-consumidor frente a la gran empresa, y de ahí la nulidad de un convenio por adhesión que le coloque en un plano de desigualdad.

LA LEY DE ARBITRAJE

Brevemente, la Ley de Arbitraje se estructura en un Preámbulo, nueve Títulos con 63 artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria y cuatro disposiciones derogatorias:

• El Titulo I delimita el ámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje y elimina la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso que efectuaba la anterior Ley del 53 y afirma que el derecho de las personas a solucionar cuestiones litigiosas de su libre disposición puede tener por objeto cuestiones presentes o futuras.
• El Titulo II introduce como novedad el principio de libertad formal en el convenio arbitral y la posibilidad de que las partes encomienden a un tercero el nombramiento de los árbitros y la organización del sistema arbitral.
• El Titulo III se refiere a los árbitros y regula su capacidad, sus incompatibilidades y su abstención y recusación.
• El Titulo IV regula el procedimiento arbitral y lo remite en gran parte a la autonomia de la voluntad de las partes si bien prescribe la observancia y respeto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad.
• El Titulo V regula el laudo arbitral, exigiendo su motivación y su notificación fehadente a las partes. Cabe destacar como novedad frente a la anterior Ley, la posibilidad de las partes de solicitar del árbitro la corrección de errores u omisiones materiales.
• El Titulo VI se dedica a la intervención jurisdiccional a lo largo del procedimiento arbitral si bien se reduce a lo estrictamente necesario y permite que sea el propio árbitro quien delimite la controversia sometida a arbitraje con objeto de descargar a la Administración de la Justicia de algunas de las funciones que debla cumplir con la antigua Ley de Arbitraje.
• El Titulo VII regula un recurso de anulación el laudo a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en la Ley. Mediante este Título y sus siete artículo (45-51) se estructura el derecho fundamental de tutela judicial consagrado en el Artículo 24 de la Constitución.
• El Titulo VIII regula la ejecución judicial del laudo arbitral.
• El Titulo IX prevé el reconocimiento que se atribuye al Tribunal Supremo y la ejecución que se atribuye a los Jueces de Primera Instancia, de los laudos arbitrales extranjeros.
• Hay un último Título décimo que contiene normas de Derecho Internacional Privado relativas a la capacidad para otorgar el convenio arbitral, a la validez ya los efectos de éste ya la Ley aplicable para decidir el fondo de la cuestión litigiosa, cuando se trate de un arbitraje en Derecho.

Ahora que hemos mencionado brevemente la naturaleza de la Ley de Arbitraje, pasaremos a tratar los aspectos prácticos del arbitraje.

¿QUÉ TIPO DE DISPUTAS SON ARBITRABLES?

La Ley no nos habla del tipo de disputas que son arbitrable. El articulo 2 de la Ley nos dice qué tipo de disputas no son susceptibles de ser arbitradas. Asi, no se pueden arbitrar:
1. Cuestiones sobre las que haya recaído una sentencia judicial firme y definitiva;
2. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición;
3. Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos.
4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los arbitrajes laborales.

Con estas salvedades se puede arbitrar prácticamente cualquier cuestión bien civil o mercantil si bien el arbitraje tiende a ser utilizado mayoritariamente por empresas más que por particulares.

¿CUALES SON LAS VENTAJAS DEL ARBITRAJE?

Rapidez. Esta es quizás la ventaja más conocida del arbitraje. La rapidez del proceso es consecuencia de su naturaleza privada en la que no cabe la acumulación de asuntos ni ante la institución arbitral ni ante el árbitro que sólo dedica su atención a un asunto, al de las partes. Esta rapidez se traduce en un importante ahorro de recursos económicos ya que el asunto se resuelve definitivamente en unas semanas o pocos meses en vez de en años. La rapidez del proceso arbitral ayuda también a evitar el completo deterioro de las relaciones comerciales entre las partes permitiéndoles, en muchas ocasiones, restablecer una relación de la que todavia pueden beneficiarse. Además, la cláusula de arbitraje es gratuita, es decir, pactar el arbitraje no conlleva coste alguno. El arbitraje se pacta "para por si acaso" y en caso de ser necesario el arbitraje ahorra a las partes tiempo y recursos frente al procedimiento judicial ordinario.
Profesionalidad e imparcialidad. Las partes cuentan con una administración experimentada y con árbitros imparciales y expertos en el campo de la propia disputa. El árbitro no es un profesional del arbitraje, sino un profesional independiente que pone su experiencia al servicio de las partes cuando requieran sus servicios. Además, el árbitro ha de demostrar documentalmente su imparcialidad siendo su responsabilidad manifestar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas respecto a dicha imparcialidad tanto a la toma de cargo una vez iniciado el arbitraje como durante el transcurso del proceso arbitral.
Flexibilidad. Las partes pueden elegir a su propio árbitro de entre las listas de árbitros de la institución arbitral. Cada parte recibe un detallado curriculum de cada candidato propuesto para que las partes puedan determinar por sí mismas la idoneidad de todos y cada uno de los candidatos propuestos. Las partes también pueden elegir las fechas de audiencia y pueden establecer cualquier medida que a su juicio favorezca el ordenado desarrollo del arbitraje. Cualquier extremo que las partes pacten de mutuo cuerdo es de obligado cumplimiento tanto para la institución administradora como para el árbitro o árbitros.
Privacidad. Hoy día, dada la creciente internacionalización y globalización en el mundo empresarial, asistimos a acuerdos de cooperación entre empresas en las que el secreto industrial tiene una particular relevancia. El arbitraje, al ser parte de un contrato privado, y al ser esencialmente un sistema de solución de disputas privado, garantiza la privacidad del asunto o de los asuntos que sean objeto de discrepancia entre las partes. Tanto la administradora como el árbitro tienen obligación de no divulgar dato alguno sobre el asunto que se les encomiende.

MODALIDADES DEL ARBITRAJE

El arbitraje puede realizarse bien equidad bien en Derecho.

El arbitraje en equidad es la modalidad más emblemática del arbitraje y basa su fundamento en el leal saber y entender del profesional que actuando como árbitro escuche a las partes, ya que aplica la práctica generaliza y universalmente aceptada del sector en el que se encuadre la disputa. El arbitraje en Derecho requiere que el árbitro sea un abogado en ejercicio.

La segunda diferencia entre estas dos modalidades reside en la necesidad de motivar el laudo en Derecho cuando el arbitraje se realice en Derecho. Cabe destacar que el arbitraje siempre se realiza en equidad a menos que las partes opten expresamente por el arbitraje en Derecho.

Una ventaja adicional del arbitraje en equidad es que permite combinar experiencias cuando las partes deseen realizar su arbitraje ante un colegio arbitral compuesto por tres árbitros, mientras que en Derecho los tres tendrían necesariamente que ser abogados en ejercicio.

Es igualmente importante destacar que no cabe anular un laudo arbitral que motivado en Derecho no satisfaga a una de las partes. Es decir, la Ley de Arbitraje no permite la anulación del laudo sobre la base de una incorrecta valoración de la prueba ni sobre la base a una indebida interpretación y aplicación de las normas de derecho sustantivo al concreto arbitraje de Derecho.

La Audiencia Provincial de Madrid se pronunció sobre este asunto en su sentencia de 31 de Octubre de 1995 en los siguientes términos:

• La cuestión que realmente se suscita es la de si, en un arbitraje de derecho, se puede a través del cauce de la acción de anulación del laudo arbitral (prevista en los artículos 45 a 51 de la Ley de Arbitraje ), revisar, por la Audiencia Provincial, la correcta interpretación y aplicación que, de las normas jurídicas y jurisprudencia destinadas a la decisión del supuesto de hecho controvertido, se hizo en el laudo arbitral. La contestación, a juido de esta Sala, debe ser categóricamente negativa, quedando fuera del objeto de la acción de anulación del laudo arbitral de derecho el análisis de la correcdón de la decisión jurídica arbitral decisorio de la controversia.
• Y, dentro de la acción de anulación, el legislador ha establecido, taxativamente y como números cerrados, las únicas y exclusivas causas o motivos en base a los vitales puede decretarse la anulación del laudo (el empleo del adverbio "sólo" en la redacción inicial del artículo 45 de la Ley de Arbitraje disipa cualquier duda al respecto). y tras una tranquila y desapasionada lectura de los cinco casos reseñados en el articulo 45 de la Ley de Arbitraje se llega a la evidente conclusión de que no puede decretarse por la Audiencia Provincial la anulación del laudo arbitral en base a una incorrecta valoración de la prueba o a una indebida interpretación y aplicación de las normas de derecho sustantivo al concreto caso controvertido. y que no prosperó la enmienda número 60 de la Agrupación de Diputados del Partido Liberal (Grupo Mixto) al artículo 46 de Proyecto de la actual Ley de Arbitraje, de modificación, en la que se proponía que el laudo fuera anulable cuando fuese contrario al orden público o, "si habiéndose dictado en arbitraje de derecho, fuere contrario al ordenamiento".
• Es cierto que un importante sector de nuestra doctrina considera que a través de la acción de anulación del laudo arbitral de derecho puede la Audiencia Provincial revisar la normativa jurídica aplicable. Pero eso se hace después de criticar con acritud al legislador por haberse "olvidado" de incluir ese motivo entre los que dan lugar a la posible anulación del laudo y enmendar ese lapsus del legislador intentan darle cobijo en el caso quinto del artículo 45 de la Ley de Arbitraje (dándole al concepto de "orden público" un significado innovador).
• Parece más adecuado atenernos a lo legislado en los términos en los que aparece redactada la Ley y no acudir a interpretadones rebuscadas. Téngase en cuenta que nos encontramos ante dos personas que, para decidir su cuestión litigioso con sujedón a derecho, optan por alejarse de los órganos jurisdiccionales, prefiriendo que la interpretación de las normas juridicas de aplicación a su controversia se haga por personas ajenas al Poder Judicial. Después de dictado el laudo arbitral aquél al que favorece se reafirma en su inidal creenda. No siendo de redbo que aquél al que perjudique adjure de su primitiva referenda, clamando por una resoludón juridica del fondo de la cuestión litigioso por el órgano jurisdiccional. Pues nadie le ha obligado a firmar el convenio arbitral, sin el cual seria un órgano integrante del Poder Judicial el que habrfa resuelto su contienda, debiendo quedar vinculado por sus propios actos, de los que no puede desdecirse una vez conocidos sus resultados o consecuencias.

¿CÓMO SE ACCEDE AL ARBITRAJE?

Como hemos comentado anteriormente, la Ley de Arbitraje vigente permite solucionar en sede arbitral tanto disputas en curso como disputas que puedan surgir de una determinada relación juridica. Se requiere, sin embargo, que las partes pacten el arbitraje libremente. La alternativa que supone el arbitraje tiene, por lo tanto, un inicio de carácter negocial.

Por lo tanto, al arbitraje se puede acceder, bien a priori incluyendo una cláusula de arbitraje en el contrato, bien una vez surgida la disputa mediante la modificación del contrato para que éste permita que la controversia ya surgida se solucione mediante el arbitraje.

Para que un convenio arbitral surta los efectos deseados, tiene que cumplir una serie de requisitos:

• Hacer referencia al contrato;
• Determinar el método a seguir: arbitraje;
• Nombrar a la institución administrativa;
• Especificar el Reglamento a aplicar;
• Hacer referencia al compromiso inequívoco al compromiso de acatamiento del laudo.

Siguiendo estos requisitos, una cláusula arbitral sería:

Las partes acuerdan, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, someter todas las cuestiones que se deriven del cumplimiento, ejecución o interpretación de este contrato a arbitraje, de acuerdo con la normativa prevista en el Reglamento de Arbitraje de ARBITRAJE y MEDIACIÓN (ARyME) vigente en la fecha de este contrato. Asimismo, las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte.

Esta es una cláusula tipo. Dado el carácter negocial del arbitraje cabe perfeccionar esta cláusula como las partes estimen oportuno. Así, las partes pueden especificar el lugar del arbitraje, el número de árbitros, la forma de nombrarlos, yo modalidad, equidad o Derecho.

¿Vincula la decisión libremente adoctada de arbitrar una cosible discuta?
La respuesta rápida es que si. Una vez pactado el arbitraje, cualquiera de las partes tiene derecho a utilizar el arbitraje para solucionar posibles desavenendas. De hecho, el artículo 11 de la Ley establece que "el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje."

Por supuesto, el convenio arbitral libremente pactado puede ser libremente rechazado por las partes quedando expedita la vía judicial si bien es improbable que quien desee optar por el arbitraje para solucionar una desavenencia reniegue a su derecho de arbitrar a favor del proceso judicial ordinario.

LA EXCEPCIÓN

Sin embargo, y este es un aspecto puramente técnico, se entenderá que las partes renuncian al arbitraje cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en Juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de interponer en forma la oportuna excepción (artículo 11.2). ¿Qué quiere decir esto? Que el demandante en arbitraje se puede convertir en demandado en juicio, y que si una vez sucedido esto realiza "cualquier actividad procesal que no sea la de ;nterponer en forma la oportuna excepc;ón" se entenderá que renuncia tádtamente al arbitraje. Interponer la excepción, para quienes no sean abogados, significa decirle al juez que hay un proceso arbitral en curso que le impide conocer de la cuestión litigiosa. Entendámonos, nuestros jueces y Tribunales siempre tienen jurisdicción, lo que no tienen es competencia para escuchar un asunto donde las partes han pactado el uso del arbitraje previa y libremente.

El asunto de la excepción en arbitraje está regulada en la Disposición Adicional Tercera la cual añade un artículo octavo al artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje" , y un artículo 10° al artículo 1.464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje". Por lo tanto si el demandante en arbitraje se convierte en demandado en juicio, debe necesariamente invocar la Disposición Adicional Tercera mencionada. Sin embargo, el momento en el que el demandado en juicio podrá oponer la excepción dilatoria no será en el acto mismo de la personación mediante escrito independiente, sino en los momentos en que es posible alegar en forma las excepciones dilatorias, esto es, con carácter previo en el proceso declarativo de mayor cuantía o al contestar la demanda en el resto de procesos declarativos ordinarios, pero debiendo producirse siempre el efecto de sustanciarse con carácter previo.

Sin entrar en los detalles de lo que podria ser una ponencia especifica sobre este asunto, destacamos que las audiencias provinciales han permitido la proposición de la excepción dilatoria en trámite de contestación a la demanda, e incluso la articulación de defensas, sin que estas actividades impliquen sumisión tácita del demandado a los Tribunales ordinarios, ya que en algunos procesos no hay otro momento procesal para proponer en forma la oportuna excepción. Varias audiencias provinciales, lejos de asumir la sumisión tácita del demandado a la jurisdicción ordinaria, han estimado que contestar la demanda e interponer la dilatoria simultáneamente debe interpretarse como un signo de prudencia por parte del letrado que sabe que en ciertos procedimientos no hay otro momento procesal para contestar la demanda en caso de que su declinatoria se desestimase y que dicha desestimación produciria indefensión. Por lo tanto y claramente, contestar la demanda no presupone renuncia cuando se invoca la declinatoria.

Resumiendo, el arbitraje libremente pactado da derecho a solucionar posibles disputas en sede arbitral y si bien nuestros Jueces y Tribunales siempre tienen jurisdicción sobre el arbitraje porque el arbitraje no es una "jurisdicción especial" fuera de la supervisión del poder Judicial, carecen de competencia para conocer de la cuestión litigiosa sometida a arbitraje. Lo que sucede es que la "supervisión" del proceso arbitral se encauza mediante el recurso de anulación del laudo que es un recurso extraordinario sobre la forma y nunca sobre el fondo destinado a garantizar la Tutela Judicial Efectiva. Hablaremos del dicho recurso un poco más adelante.

¿QUIEN ES EL ÁRBITRO?

La Ley de Arbitraje dedica nueve (9) articulos a los árbitros, desde el articulo 12 hasta el 20 inclusive. La esencia del Titulo III reside en quién puede ser árbitro y en la imperiosa necesidad de la imparcialidad del árbitro.

Así, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Como comentamos anteriormente, el árbitro deberá necesariamente ser un abogado en ejercicio cuando el arbitraje se realice en Derecho, y no podrán actuar como árbitros ni Jueces ni Magistrados o Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel. Tampoco podrán ser árbitros quienes hubieran incumplido su encargo dentro del plazo establecido o su prórroga, o quienes hayan incurrido en responsabilidad declarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbitrales. Es preceptivo que el número de árbitros sea impar y es preceptivo que su designación les sea comunicada fehacientemente.

En esencia el árbitro es un profesional independiente que colabora con una institución arbitral y que escucha sólo aquellos asuntos que se encuadren dentro de su campo de actividad profesional ya los que pueda dedicar su entera atención. Aunque en el caso de ARyME proporcionamos a las partes una lista de árbitros con los curriculums de cada uno de ellos con objeto de que las partes puedan elegir a quien estimen más conveniente, y con objeto de que puedan entrever cualquier posibilidad de conflicto de intereses entre las partes y el árbitro, es responsabilidad del árbitro manifestar cualquier relación que pueda dar a dudas respecto a su imparcialidad. Esta responsabilidad se mantiene durante la totalidad del proceso arbitral ya que cabe que concurran circunstancias posteriores a su aceptación y toma de cargo que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad.

La función del árbitro no es otra que la de escuchar a las partes y dictar un laudo. El árbitro no es un mediador que sugiera posibles soluciones al conflicto. Si bien el árbitro puede solicitar aclaraciones de las partes, la función del árbitro no es una función inquisitorial y debe evitar convertirse en abogado de parte. En definitiva, el árbitro escucha a las partes, forma su juicio respecto de lo que lee y escucha y dicta un laudo bien en Derecho si el arbitraje es en Derecho, bien de acuerdo con lo mejor de su saber y entender si el arbitraje es en equidad.

LA INSTITUCIÓN ARBITRAL

La institución arbitral se limita única y exclusivamente a administrar el arbitraje que las partes le encomienden. Es importante destacar que la institución arbitral no es ni puede ser "árbitro" ya que para ser árbitro es necesario ser una persona natural con los condicionantes mencionados anteriormente.

Para realizar su función, la institución arbitral cuenta con un panel de árbitros y con un reglamento de arbitraje. Esta es la parte procesal del arbitraje a la que nos referiamos anteriormente. Evidentemente, al ser un sistema para la resolución de conflictos voluntario, las partes conocen a la institución arbitral y conocen su reglamento, saben de la calidad de sus árbitros y saben con relativa exactitud lo que el arbitraje les puede costar si bien como hemos apuntado pactar el arbitraje no conlleva gasto alguno.

Respetando siempre los principios fundamentales de audiencia, contradicción e igualdad de las partes, la institución arbitral desarrolla en su reglamento los mecanismos administrativos que estima oportunos para la correcta administración de los arbitraje que las partes la encomienden. Por lo tanto el reglamento puede establecer plazos para realizar las diferentes actividades procesales inherentes al proceso arbitral como la contestación a la demanda, los plazos para designar árbitro, el plazo para laudar, etc. Las partes, conocedoras del reglamento que previamente y libremente pactan en su convenio arbitral, adoptan el reglamento de la institución por referencia en su propio convenio. Es importante destacar que la capacidad negocial de las partes les permite modificar cualquier aspecto procesal de mutuo acuerdo y que sus acuerdos obligan tanto a la institución como al árbitro u árbitros.

Aunque la función administrativa de la institución es importante ya que la meta del proceso es llevarlo ordenadamente hacia su última consecuencia que es el laudo arbitral, la parte más importante de todo arbitraje es el árbitro ya que es el árbitro y no la institución arbitral la que escucha a las partes y dicta el laudo.

En mi modesta opinión, y dada la capital importancia de la figura del árbitro, dada la autoridad que las partes le otorgan, entiendo que la institución arbitral debe establecer en su reglamento mecanismos administrativos encaminados a permitir que las partes disfruten una oportunidad razonable para seleccionar a sus árbitros.

¿CÓMO SE INICIA UN ARBITRAJE?

El arbitraje se inicia por escrito dirigido a la institución que las partes hayan convenido. Esta, a su vez, satisfecha que el convenio arbitral cumple los requisitos necesarios, acepta por escrito la administración del arbitraje y pone en marcha el proceso arbitral. Esta fase varia de institución a institución por le que les comentaré brevemente el proceso que mejor conozco, el nuestro.

Una vez recibida la demanda y aceptado el arbitraje, trasladamos la demanda al demandado por correo certificado con acuse de recibo. En la misma carta, se incluyen dos formularios, uno para la selección de árbitros y otro para la selección de fechas de audiencia. Ambos formularios tienen que ser cumplimentado por las partes y devuelto por éstas en un plazo de diez dias.

Selección de árbitros. El formulario de selección de árbitros contiene una lista de entre cinco y diez candidatos y contiene, a su vez, un detallado curriculum de cada uno de los candidatos propuestos. Las partes los tienen que numerar en orden de preferencia. Cuando nos lo devuelven, nosotros cotejamos las listas e invitamos a que el candidato en cuya persona hayan coincidido los criterios de ambas partes acepte el arbitraje y se convierta en árbitro de las partes.

Selección de fechas. Simultáneamente, las partes nos indican en el formulario para la selección de fechas de audiencia las fechas que más les convienen y les preguntamos el número de horas o días que estiman que durará su intervención en audiencia. Nosotros proporcionamos estos datos al candidato a árbitro para que pueda determinar si sus obligaciones profesionales le permiten aceptar el arbitraje, ya que el árbitro tiene la obligación de colaborar con nosotros y con los árbitros de buena fe para llevar el arbitraje sin dilaciones innecesarias. Por lo tanto, en diez días tras recibir la demanda, las partes ya tienen árbitro y fecha de audiencia.

Número de árbitros. El proceso descrito para la selección de árbitros presupone que el árbitro o árbitros son nombrados de entre aquéllos que forman parte de nuestro panel. Pueden darse otras circunstancias relativas al número de árbitros o a la forma específica a seguir para su nombramiento. Como norma general un árbitro es suficiente y conlleva intrínsecamente mayor facilidad burocrática y un menor tiempo de procesamiento del arbitraje ya que sólo se coordinan fechas y horarios con una persona en vez de con tres. Sin embargo, las partes deben considerar la conveniencia de pactar previamente la actuación dirimente de tres árbitros, bien porque su relación contractual sea relativamente compleja, bien porque en caso en conflicto las cantidades a reclamar pudiesen ser muy cuantiosas.

Desde ARyME siempre aconsejamos que los árbitros sean plenamente imparciales, es decir, que las partes eviten pactar una cláusula mediante la cual cada parte nombre un árbitro para que después estos dos árbitros de parte nombren a un tercero plenamente imparcial. Al árbitro de parte se le presupone parcial respecto a la parte que lo nombre ya que le nombra porque le conoce. Además le paga directamente por ser árbitro. En mi experiencia, las partes terminan arbitrando ante el árbitro imparcial, el presidente del Colegio, a cuya decisión se une el árbitro de la parte que vence, y en contra de cuyo laudo se manifiesta el árbitro de la parte que pierde el arbitraje.

La ventaja de un colegio arbitral reside en la posibilidad que ofrece a las partes de combinar experiencias dentro del colegio arbitral para que puedan llegar aun mejor entendimiento de las cuestiones que las partes les planteen en asuntos ya de una cuantía importante o de cierta complejidad. Nosotros, por supuesto, seguiríamos el método que pacten las partes, pero hemos establecido en nuestro reglamento que una vez nombrado el árbitro de parte, éste no podrá establecerse comunicación alguna directa entre con las partes y viceversa cuando menos para salvaguardar la apariencia de impardalidad, aunque, repito, dicha imparcialidad no exista en el fondo.

El lugar del arbitraje. El lugar del arbitraje la determina el reglamento o la determinan las partes en su convenio arbitral. Según nuestro reglamento, el lugar del arbitraje será el lugar donde se incoe la demanda o, evidentemente, el lugar que las partes hayan pactado libremente.

Práctica de pruebas y medidas cautelares. Una vez nombrado el árbitro y fijada la fecha de audiencia, las partes suelen solicitar del árbitro la práctica de las pruebas que cada parte desee. Como norma general este proceso se realiza mediante escritos dirigidos a los árbitros a través de la institución arbitral ya que no puede haber comunicación directa entre las partes y los árbitros excepto en audiencia o por teléfono previa concertación de la conferencia a tres o a cinco entre las partes, árbitros y administrador. En arbitrajes complejos las partes pueden solicitar una audiencia preliminar ante el árbitro para tratar directamente con él en persona el asunto de la práctica de pruebas.

El árbitro puede practicar las pruebas a instancia de parte o motu propio. El proceso de la práctica de la prueba puede estar regulada en el reglamento de la institución que administre el arbitraje. Los árbitros también pueden solicitar la intervención jurisdiccional para practicar las pruebas que no puedan efectuar por sí mismos. Cabe destacar que el proceso de prácticas de pruebas en el arbitraje huye de rígidos formalismos ya que el Legislador decidió permitir que el árbitro, que puede o no ser un abogado, lleve este proceso de oficio si bien es necesario garantizar el derecho a la prueba como parte del concepto general de equidad que impera en el proceso arbitral y el preceptivo respeto a los derechos de las partes a audiencia e igualdad.

Las diligencias para "mejor proveer" son potestad del árbitro si las considera necesarias para componer su laudo sobre la base de un mejor entendimiento de las cuestiones que ante él se planteen. Sin embargo, es necesario entender que la verdad que busca el árbitro es una verdad material y no formal. Es decir, es importante, como mencionamos anteriormente, que el árbitro no se convierta en un inquisidor y que permita, en la medida de la razonable, que la verdad se desprenda -o no- de los argumentos y documentación que ofrezcan las partes.

Ciertamente, el árbitro determina la pertinencia de las pruebas solicitadas. El árbitro no tiene por qué practicar todas las pruebas solicitadas sino aquellas que considere pertinentes. La determinación de la pertinencia de la prueba solicitada es una función básica del árbitro en el procedimiento arbitral. De igual manera, corresponde al árbitro valorar el conjunto de las pruebas que se presenten.

Otra reflexión sobre este asunto nos lleva a la posibilidad de arbitrar libremente ante un árbitro que no sea un letrado en ejercido. ¿Por qué elegirían dos partes a un árbitro que no sea un abogado? Tengan en cuenta que con nosotros las partes pueden elegir a su árbitro y saben de antemano si el árbitro elegido es abogado o no porque aparece en su ficha arbitral. Quizás a las partes les interese su conocimiento de la práctica comercial de un sector más que sus conocimientos de la LEC. Por lo tanto, en lo referente al arbitraje en equidad, la admisibilidad de la prueba debe entenderse como un componente más de un proceso arbitral que huye de rígidos formalismos procesales pero que garantiza los elementos que la Ley promulga como fundamentales y que son los de audiencia e igualdad.

Habiendo hecho estas consideraciones parece prudente -que no necesario u obl igatorio-practicar todas las pruebas solicitadas, a menos que sean a todas luces impertinentes, para luego proceder a valorarlas, proceso subjetivo que recae exclusivamente en la persona del árbitro.

Las medidas cautela res no encuentran una respuesta adecuada en la Ley de Arbitraje. De hecho, ni se mencionan excepto como instrumento a disposición de la parte interesada previa petición ante el Juez de Primera Instancia y mientras tramita el proceso de anulación del laudo ante la Audiencia Provincial del lugar donde se dicte.
Como hemos apuntado, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante el que se pretenden los mismos objetivos que en la jurisdicción ordinaria, es decir , resolver definitivamente una disputa. Si la medida cautelar es necesaria, debe poder encontrar respuesta procesal en el arbitraje sin necesidad de acudir a trámites paralelos ante Jueces y Tribunales. ¿Para qué valdría el arbitraje si a cada paso fuese necesario acudir a los Tribunales? El 25 de Noviembre de 1994, la Audiencia Provindal de Barcelona se pronundó sobre este asunto en los siguientes términos:

"[...] Este Tribunal se inclina, como ya se intuia en el auto de 21 de julio de 1992, por la admisibilidad de la adopción de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales estatales en función de un arbitraje privado antes de haberse dictado el correspondiente laudo, y ello en razón de que no existe prohibición legal expresa de tal posibilidad ni la misma se deduce de los principios inspiradores y finalidades de la Ley de 1988, En efecto, esta Ley potencia la institución del arbitraje al configurarlo con una naturaleza mixta: privada en cuanto su origen y pública en cuanto a sus efectos, de suerte que realmente crea una verdadera jurisdicción (entendida esta palabra en el sentido clásico de "dictar derecho" privada, excluyente de la jurisdicción estatal; desde esta perspectiva, que tiene un armónico encuadre en nuestro ordenamiento juridico procesal civil, puede sostenerse que esa jurisdicción privada debe gozar de iguales posibilidades tuteladoras que la jurisdicción estatal por cuanto que los ciudadanos pueden optar libremente por someterse a una u otra jurisdicción, lo cual lleva a la conclusión por la que se inclina este Tribunal, es decir, el que los órganos jurisdiccionales estatales podrán adoptar medidas cautela res instrumentales respecto de un arbitraje en el que aún no se ha pronunciado el laudo, y sólo ellos podrán adoptarlas en razón de que tales medidas siempre suponen un constreñimiento de derechos. "

Como analizaremos más adelante, el laudo es un instrumento declarativo cuya eficacia encuentra respuesta bien en la voluntad inequívoca de las partes expresada libremente en el convenio arbitral de cumplir los términos del laudo, bien mediante el trámite de ejecución forzosa del laudo. Sin embargo, y sin paliativos ni excepciones, corresponde a nuestros Jueces y Tribunales ejecutar lo juzgado. Por lo tanto, las "iguales posibilidades tuteladoras" aplicables al arbitraje encuentran respuesta en otro instrumento declarativo: el laudo interino.

Nosotros hemos incluido en nuestro reglamento un articulo que regula esta cuestión para dotar al proceso arbitral de plena eficacia mediante la posibilidad de solicitar del árbitro un laudo interino que pueda ser ejecutado según la normativa vigente para la ejecución forzosa de laudos arbitrales hasta que el árbitro dicte su laudo definitivo. Este es el espiritu de la armonia a la que nos referiamos en la primera sección entre árbitros y jueces al servicio del ciudadano para que, mediante la vía privada del arbitraje y sin salir de dicha via, se dé una respuesta eficaz a todos aquellos que deseen acudir al arbitraje de su libre disposición.

Idioma. Como vivimos en un estado en que hay cuatro lenguas oficiales, la Ley de Arbitraje ordena, en su artículo 24(ii) que los árbitros no pueden elegir un idioma que ninguna de las partes conozca o que no sea el oficial en el lugar en el que se desarrollará la actuación arbitral. La disyuntiva que se plantea es lo que se pueda entender por "lugar en el que se desarrollará la actuación arbitral ", es decir, ¿se entiende que el lugar es el lugar desde donde se lleve a cabo la administración de la totalidad del proceso arbitral o el lugar físico donde se celebren las audiencias? , ya que cabe una administradón íntegra en Madrid con audiencias en Girona. La realidad es que, independientemente de estas circunstandas, se debe utilizar un idioma comprensible por las partes y los árbitros con objeto de evitar indefensión.

Representación letrada. Un asunto controvertido en arbitraje es la posibilidad que tienen las partes de representarse a sí mismos. El artículo 21.3 de la Ley establece que "las partes podrán actuar pos sí mismas o valerse de Abogado en ejercicio". Desde luego, la figura el Procurador desaparece por completo. Nosotros siempre recomendamos que las partes se valgan de Abogado ya que las consecuencias del arbitraje son definitivas. Además, no hay situación más desagradable para la administración y para el árbitro que tratar con una parte que, representándose a sí misma, se enfrenta en arbitraje con otra que está representada por abogado, ya que coloca a la administradón y al árbitro en la incomoda y nada recomendable posidón de "ayudar" a la parte que no cuenta con representación letrada. Creer a priori que un asunto de un millón de pesetas no es lo sufidentemente complejo como para invertir en los servidos de un letrado puede constituirse en un error prácticamente irreversible de un millón de pesetas.

Recusación de los árbitros. Otro asunto procesal digno de mención es el proceso de recusadón de los árbitros. Como hemos mencionado, la responsabilidad de manifestar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas respecto a la imparcialidad del árbitro reside exclusivamente en el árbitro. El Artículo 17.3 de la Ley obliga a las personas designadas árbitro a poner de manifiesto las circunstancias que puedan determinar su recusación tan pronto como las conozcan. Ciertamente, la imparcialidad del árbitro es la piedra angular del arbitraje. Sin imparcialidad no puede haber arbitraje. Mejor dicho, sin imparcialidad no puede haber un arbitraje válido. Nosotros hemos establecido que los árbitros tienen que manifestar documentalmente su imparcialidad en un formulario de toma de cargo mediante el que se comprometen a aceptar formalmente el arbitraje, y mediante el que tienen que manifestar por escrito cualquier circunstancia, o su ausencia, que puedan determinar su recusación.

¿Qué sucede si a la segunda de tres audiencias ante un Colegio de tres árbitros sucede algo que conlleve a que uno de los árbitros tenga que poner en conodmiento de las partes circunstancias que mermen la apariencia de imparcialidad? Para no abstraernos, pongamos un ejemplo. ¿Qué sucede si en esa segunda audiencia, el abogado del demandado aparece acompañado por un socio recién contratado en su bufete y este nuevo socio, una semana antes de incorporarse al nuevo despacho, tenia tres causas pendientes contra clientes de uno de los árbitros y encima se lleva a estos clientes a su nuevo bufete? En primer lugar tenemos la sorpresa del árbitro según entra este abogado de parte a la sala de audiencia. En segundo lugar existe la obligación del árbitro de poner esta circunstancia en conocimiento de las partes.

En un caso como este la recusación debiera ser de ofido e inmediata. Sin embargo hay casos que no son tan claros de conflicto como este. La Ley permite al árbitro aceptar o rechazar la recusación. Nuestro reglamento va mucho más allá y, al ser el reglamento libre y previamente pactado por las partes, obliga al árbitro a estar y pasar pos sus disposiciones a este respecto. El tema de recusación del árbitro es el único asunto procesal que el árbitro no puede decidir de oficio. Es decir, el árbitro puede recusarse de ofido pero no puede deddir si rechaza o no la petición de las partes respecto a su recusadón.

Según nuestro reglamento, el árbitro pone estas circunstancias en conocimiento del administrador, de ARyME. Nosotros, a nuestra vez, y fuera de la presencia del árbitro planteamos la cuestión a las partes para que se pronuncien sobre el asunto. Si las partes desean continuar con el árbitro, el árbitro continua ejerciendo sus funciones a menos que se recuse de oficio. Si ambas partes le rechazan, nosotros le podemos recusar tanto si quiere como si no. Si las partes no se ponen de acuerdo, y el árbitro no se ha recusado de oficio, nosotros analizamos los argumentos de las partes y decidimos recusar o reafirmar al árbitro. Repito, el ejemplo que hemos puesto no ofrece mucho lugar a dudas. En otros aspectos sujetos a matizaciones, analizamos cuestiones como la naturaleza de la relación entre árbitro y parte, su transcendencia, su duración, etc. Por ejemplo, un árbitro manifestó que había conocido a un testigo en una conferencia hacía cuatro años y matizó que desde entonces no lo volvió a ver hasta que se personó en la sala de audiencia. Una de las partes objetó a los servicio de dicho árbitro y la administradora rechazó la petición de parte respecto a la recusación del árbitro confirmándole en su cargo.

¿Por qué debe encargarse la institución arbitral de este asunto? Para evitar que árbitro y parte se enzarcen en un asunto tan delicado como el de recusación, ya que la apariencia de imparcialidad fallarla en un árbitro que se autoafirma tras escuchar de una de las partes todo tipo de comentarios respecto a su capacidad para llevar a buen término su cometido. Cuando este asunto se encauza a través de la institución arbitral, el árbitro sólo pone de manifiesto las circunstancias, porque es su deber, pero no sabe ni quien objeta ni porqué. Solo sabe si se le reafirma o se le recusa.

La recusación de un árbitro en un Colegio arbitral causa todo tipo de quebraderos de cabeza. Las partes no pueden proceder ante dos árbitros porque el número de árbitros ha de ser impar. Por lo tanto cabe dos opciones y ninguna de ellas es ideal. La primera, si estamos ante la segunda de dos audiencias con todas las pruebas ya practicas y la mitad de testigos ya escuchados, es eliminar a otro árbitro y proceder ante un solo árbitro. Esta no es una decisión que pueda tomar la institudón sino las partes de mutuo acuerdo. El problema es que las partes ya no tienen la ventaja de ser escuchadas por tres profesionales que es lo que querían. La segunda opción es sustituir al árbitro recusado, volver a practicar todas las pruebas y empezar las audiencias desde cero. Como dije, no existe una solución óptima si bien es cierto que hemos expuesto una circunstancia bastante improbable.

EL LAUDO

El laudo está regulado en el Título V de la Ley con ocho artículos, del artículo 30 al artículo 37 ambos inclusive. Es preceptivo que:

- Se dicte por escrito.
- Que exprese las circunstancias personales de los árbitros y de las partes-
- Que exprese el lugar en el que se dicte.
- Que exprese la cuestión sometida a arbitraje.
- Que contenga una sucinta relación de las pruebas practicadas y sobre las alegaciones de las partes.
- Que contenga, evidentemente, la decisión arbitral.

Es preceptivo que se motive cuando los árbitros decidan la cuestión litigiosa con arreglo a Derecho. Es preceptivo que lo firmen los árbitros. Cualquiera de los árbitros puede hacer constar su parecer discrepante en el laudo y si uno de tres árbitros no lo firma se entiende que se adhiere a la mayoría. Es preceptivo que los árbitros se pronuncien sobre costas. Es preceptivo que se protocolice notarialmente y que se comunique fehacientemente a las partes.

Plazo para dictar el laudo. No es preceptivo, sin embargo, que se dicte en un plazo de seis meses contados desde el día en el que tome cargo el último árbitro. Las partes pueden pactar libremente otros plazos y esto es lo que sucede cuando libremente pactan el uso de nuestro reglamento. Me explico. Aceptar un arbitraje de varios cientos o miles de millones de pesetas con un compromiso de realizarlo en seis meses es hilar muy fino, tan fino que es más que probable que no se pueda realizar en tan corto periodo de tiempo la que conllevaría incumplimiento de encargo de la institudón arbitral y de los árbitros con las consecuentes responsabilidades por incumplimiento del encargo. Habría que solicitar prórrogas, cosa que queda mal y que es peligroso ya que si una de las parte se cree, por cualquier circunstancia, perdedora, no va a otorgar la prórroga con lo que se vicia el proceso arbitral y se incurre en responsabilidad civil.

Si bien es cierto que el proceso arbitral se caracteriza por su rapidez frente al procedimiento judidal ordinario, no es prudente sacar las cosas de quido, es decir, la celeridad del proceso arbitral debe depender del buen hacer de la institución arbitral en colaboración con los árbitros para que el proceso arbitral se desarrolle ordenadamente pero sin agobios innecesarios y peligrosos. Cuando las partes pactan nuestro reglamento pactan un tiempo para que los árbitros emitan su laudo de treinta (30) dias contados a partir de la fecha en la que los árbitros clausuren oficialmente el periodo de audiencia. ¿Cuando sucede esto? Cuando los árbitros, tras preguntar a las partes por escrito si tienen pruebas o alegatos adicionales, reciben la contestación negativa de las partes a dicha pregunta. Esta circunstanda causa la clausura oficial por escrito del periodo de audiencia y constituye el inicio del periodo de 30 días para emitir su laudo.

Este forma de proceder tiene dos efectos que estimamos beneficiosos. Primero elimina de raíz la posibilidad de argumentar indefensión ya que obliga a todas las partes implicadas a pronunciarse por escrito sobre si han concluido la presentación de sus respectivas pruebas y alegatos. Segundo, elimina prácticamente la posibilidad de no dictar un laudo a tiempo. También indicar que el periodo para laudar de treinta días no es prorrogable ni por ARyME ni por los árbitros si bien se pueden solicitar prórrogas a las partes por causas extraordinarias.

Firmeza del laudo. Según el Artículo 37 de la Ley "el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Contra el mismo sólo cabrá el recurso de Revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes. " El laudo alcanza firmeza a los diez (10) días de haber sido notificado a las partes. Este periodo coincide con el periodo del que disponen las partes para proceder a la anulación del laudo ante a Audiencia Provincial del lugar donde se hubiere dictado.

Aclaración del laudo. Adicionalmente, y como novedad frente a la antigua Ley de Arbitraje de 1953, cualquiera de las partes puede solicitar la aclaración del laudo dentro de los cinco días siguientes a su notificación a las partes. Este proceso no constituye un examen sobre el fondo y se limita exclusivamente a solicitar del árbitro la corrección de cualquier error tipográfico (1 millón en vez de 10 millones), de copia, de cálculo o que aclaren algún concepto oscuro u omisión del laudo.

Si bien se sobreentiende que la autoridad del árbitro cesa definitivamente cuando emite su laudo ya que este es el momento en que ha cumplido su encargo, la Ley no contiene disposición alguna expresa a este respecto. Es curioso que la Ley permita la aclaración del laudo a instancia de parte sin que concurra la voluntad expresa de ambas para restaurar la competencia del árbitro y de la institudón arbitral, y que dependa del árbitro si aclara o no su laudo a instancia de parte.

Al no haber disposición alguna a este respecto parece razonable concluir que la autoridad de la institución y del árbitro sobre el arbitraje se extiende hasta el quinto dia tras la notificación del laudo a las partes y que se extingue definitivamente al comienzo del sexto dia.

La anulación del laudo
Aunque este asunto puede ser perfectamente objeto de una ponencia mucho más amplia que la mía, permítanme tratar este asunto con la brevedad que impone el tiempo.

El proceso de anulación del laudo, regulado en el Título VII y más específicamente en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje, responde a la intención del Legislador de garantizar la tutela judicial efectiva dentro de un proceso arbitral que aunque privado en su origen y desarrollo, no puede no incluir nuestro derecho constitucional a la tutela judicial.

El Titulo VII contiene siete articulos. El primero, el 45, especifica los cinco motivos que pueden causar la anulación del laudo. No se puede anular fuera de estos motivos. El resto, hasta el articulo 51 inclusive, regulan cómo debe llevarse a cabo dicho proceso de anulación.

Según el articulo 45 de la Ley, "el laudo sólo podrá anularse en tos siguientes casos":

1. Cuando el convenio arbitral fuera nulo.
2. Cuando en el nombramiento de los árbitros y en el desarrollo de la actuación arbitral no se hayan observado las formalidades y principios esenciales establecidas en la Ley.
3. Cuando el laudo se hubiere dictado fuera de plazo.
4. Cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje. Es estos casos la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal
5. Cuando el laudo fuese contrario al orden público.

En primer lugar es importante destacar que el arbitraje, por su propia esencia, no admite grados funcionales ni jerarquías jurisdiccionales porque la unidad es consustancial a su naturaleza, y de ahí que el recurso de anulación no se conceptúe como una instancia ordinaria o propia de una apelación civil por lo que a través del denominado recurso de anulación el órgano jurisdiccional civil que conoce del mismo -la Audiencia Provincial del lugar donde se dicta el laudo-no resuelve de nuevo como lo hicieron los árbitros.

Por lo tanto, el recurso de anulación del laudo arbitral es un recurso extraordinario limitado al examen sobre la forma y nunca sobre el fondo. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo el 13 de octubre de 1986, el12 de Junio de 1987, el17 de Marzo de 1987 y el Tribunal Constitucional el16 de marzo de 1998, amén de absolutamente todas las Audiencias Provinciales hasta la fecha donde el actor recurrente pretende un examen del fondo de lo decidido por lo árbitros. El Tribunal Supremo se pronuncia diciendo:

A este Tribunal sólo le es dable emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento del árbitro a los limites de lo convenido, dejando sin efecto, en este punto lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el mayor o menor fundamento de lo decidido.

El plazo para presentar el recurso de anulación ante la Audiencia Provincial del lugar donde se dicte el laudo es preclusivo. Así se pronunció el Tribunal Constitucional el4 de Octubre de 1993:

El objeto de este recurso es la supuesta vulneración de la tutela judicial originada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao dictada en un recurso de anulación de laudo arbitral de la Ley 36/1988, reguladora de los arbitrajes de Derecho privado, vulneración derivada del hecho de que el órgano judicial, a pesar de considerar la acción caducada por haberse interpuesto con posterioridad al plazo de diez dias previsto en el articulo 46.2 de la Ley de Arbitraje, sin embargo considera que la caducidad no afecta a los motivos de nulidad total del laudo, nulidad que "no está sometida a plazo de prescripción ni caducidad alguna según constante jurisprudencia", y, en definitiva, termina por estimar parcialmente la demanda de nulidad interpuesta de adverso en los que a motivos se refiere, y desestimando las restantes peticiones por caducidad de la acción.

En definitiva, se está ante una decisión judicial que admite un recurso extemporáneo y modifica un laudo arbitral que había adquirido firmeza mediante una interpretación de las causas y plazos de interposición del recurso de anulación que vulnera el artículo 24 de la Constitución, por lo que no queda sino declarar su nulidad, así como la firmeza y efectos de cosa juzgada del laudo arbitral origen de este recurso.

El laudo es anulable cuando el convenio arbitral sea nulo. Es nulo cuando las partes no pacten libremente el arbitraje, cuando una de ellas no haya suscrito el convenio arbitral, cuando no manifieste la voluntad de las partes de acatar el laudo, cuando la cuestión sometida no sea susceptible de ser arbitrada, o cuando alguna está en desventaja a la hora de nombrar a los árbitros. Así, el 23 de Noviembre de 1995 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 38.2, párrafo primero de la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres (L.O. T .T.) porque obligaba a utilizar el arbitraje para cuestiones de hasta cierta cuantia eliminando, para dichas cuestiones, el acceso a la via judicial salvo pacto previo y expreso, creando, en efecto una jurisdicción "especial" fuera de la supervisión del Poder Judicial. Aunque el Tribunal Constitucional reconoce en su sentencia la buena fe por parte del Legislador de evitar la ya casi insostenible sobrecarga de asuntos ante nuestros Tribunales y de encauzar hacia el arbitraje cuestiones de pequeña cuantia, este Tribunal declara inconstitucional no tanto la obligación de arbitrar como la prohibición expresa de acudir a los Tribunales. Parte de la sentencia reza:

La autonomía de la voluntad de las partes -de todas las partes-constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judidal. Por tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del art. 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el art. 38.2, párrafo primero, de la L.O. T. T., que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al artículo 24.1 de la Constitución.

El laudo es anulable cuando se dicta fuera de plazo. Este es el único motivo que no admite discusión. O se dicta cuando se tiene dictar o no, en cuyo caso es directamente anulable. Así se pronuncia el Tribunal Supremo sobre este asunto en sentencia de 12 de Noviembre de 1992:

La nulidad del laudo arbitral por haberse dictado fuera de plazo viene impuesta por la significación que para estos procedimientos arbitrales tiene el señalamiento de un plazo, pues la doctrina científica es unánime en reconocer que una de las ventajas de la institución arbitral, y que le sirve de fundamento, es que la misma sólo dura lo que las partes determinan, pues mediante ella se evitan los inconvenientes que lleva consigo el procedimiento judicial (carestía y dilación, principalmente) hasta obtener la solicitada declaración de los hechos controvertidos, o sea, el logro de una mayor prontitud y economía en la resolución. Y en este sentido, la jurisprudencia de esta Sala señala que tal plazo vincula a los árbitros de tal forma que fija los límites de la potestad misma arbitral, dado que al aceptar aquéllos su nombramiento se someten a la voluntad de los compromitentes o de la autoridad judicial, que son por la índole sustancial mente contractual de la institución, los que establecen los términos en que los árbitros han de desempeñar su cometido y los mismos les obliga por la eficada contractual expresada; sin que pueda quedar a su arbitrio la alteración de este requisito esendal de su función, que debe cesar en sus efectos al expirar el plazo.

El laudo es anulable si es contrario al orden público. Como sabemos, el concepto de orden público expresa, en términos generales, las limitaciones que afectan a la libertad del individuo a cambio del interés general que debe aceptar en base a la construcción de un orden necesario para la vida en comunidad. En el caso del arbitraje, la protección del denominado orden público cumple una misión esencial y la razón se halla en que los Tribunales se constituyen, entre otras razones, para ser garantes juridicos del orden público y para evitar que a través de los árbitros se pueda llevar a cabo una aplicación concreta del orden público al margen del sistema jurisdiccional. Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como todas nuestras audiencias provinciales han dejado sentado que el articulo 45.5 de la Ley de Arbitraje habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución, cuyo intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debe entenderse que "para que un laudo arbitral sea contrario al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título 1 de la norma suprema, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el articulo 24 de la misma" (Sentenda del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 1986).

En cuanto a la nulidad por inobservancia de los requisitos y formalidades exigidos en la Ley cabe destacar que cualquier tipo de infracción no vale para anular el laudo. La infracción ha de ser esencial. Hay que destacar que el concepto de esencialidad en arbitraje es un concepto procesal, es decir, el motivo para anular el laudo ha de ser procesal y la esencialidad, al ser procesal, ha de producir indefensión. La inobservancia también afecta a la forma de nombrar al árbitro ya que la Ley de arbitraje presupone como árbitro a una persona fisica y no juridica y que debe ostentar la plenitud de sus derechos civiles. Sentencias: AP Madrid de 14 de Mayo de 1992; AP Madrid de 19 de Abril de 1994; AP Bilbao de 10 de Diciembre de 1990; AP Barcelona de 17 de Octubre de 1994.

Por último, la anulación del laudo por atentar contra el ámbito objetivo del convenio arbitral sanciona los excesos del árbitro cuando resuelve sobre puntos no sometidos a su decisión sin entrar en un examen del fondo de los decidido por el árbitro. Sólo anula el exceso dejando intacto el resto del laudo a menos que el exceso aparezca indisolublemente unido a la cuestión principal. Sentencias: AP de Navarra de 31 de Enero de 1990; AP Madrid de 17 de Octubre de 1995.

Como curiosidad, y de acuerdo con un estudio publicado por la Corte Vasca de Arbitraje sólo se han tramitado 50 recursos de anulación en las audiencias provinciales de Madrid y Barcelona en el periodo comprendido entre 1988 y 1987, y 29 recursos en el resto de las Audiencias españolas. No publicaron datos sobre resultados.

Concluyendo, primero, los motivos para anular el laudo son cerrados y tasados. No se puede anular el laudo arguyendo motivos que no sean los expuestos en el articulo 45 de la Ley de Arbitraje. Segundo, es francamente dificil anular un laudo arbitral. Quizás, el único motivo por el cual se puede anular un laudo directamente y sin complicación alguna sea en la circunstancia en la que el laudo sea extemporáneo.

Ejecución Forzosa del Laudo
Como comenté al principio de esta ponencia, el laudo es un instrumento declarativo en cuanto un árbitro jamás puede ejecutar o hacer ejecutar su propio laudo. De hecho toda autoridad sobre el asunto se extingue a los seis dias de haberlo dictado. Por lo tanto, el laudo es ejecutable bien gracias a la voluntad libremente expresada por las partes en su convenio arbitral respecto a sus intenciones de cumplir inequivocamente los términos del laudo, bien a través del proceso judicial de ejecución forzosa del laudo.

El proceso de ejecución forzosa del laudo está regulado en el Titulo VIII de la Ley que a su vez contiene cuatro articulos, del 52 al 55 ambos inclusive. El articulo 53 dice literalmente "el laudo es eficaz desde la notificación a las partes. Transcurrido el plazo señalado en el articulo 46.2 -Ios diez dias para solicitar la anulación-sin que el laudo haya sido cumplido, podrá obtenerse su ejecución forzosa ante el Juez de Primera Instancia del lugar donde se haya dictado, por los trámites establecidos para la ejecución de sentencias firmes con las especialidades de los articulos siguientes. II Por no extendernos, los dos articulos siguientes regulan el aspecto procesal para la ejecución forzosa del laudo. Los autos a que se refieren dichos articulos no son susceptibles de recurso alguno.

Que el laudo debe ser ejecutado según establece la Ley de Arbitraje, que jamás se puede ejecutar de otra manera y Que bajo ninguna circunstancia se puede volver a plantear de nuevo ante el órgano jurisdiccional la misma cuestión litigiosa resuelta por el árbitro, constituye la esencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 1995. La ejecución del laudo arbitral es un trámite puramente técnico en donde la voluntad de las partes es sometida al cumplimiento coactivo del contenido del laudo.

Conclusión
Entiendo que el aumento de la litigiosidad en nuestro pais obedece al desarrollo comercial e industrial que hemos alcanzado en el último cuarto de siglo. De hecho, creo que el aumento de la litigiosidad es una manifestación clara de nuestro desarrollo y progreso. Quizás no sea la consecuencia más positiva. Pero hay litigios porque hay comercio, porque hay contratación, porque hoy no son unos pocos los que tienen empresas sino muchos los que contribuyen a nuestro bienestar mediante el desarrollo de actividades empresariales de todo tipo.

Tener pleitos jamás debe interpretarse a priori como un signo de maldad sino como consecuencia lógica de un tráfico juridico cada vez más abundante y complejo. Ciertamente, la posibilidad de conflicto es tanto mayor cuanto mayor es el número de contratos y mayor es el grado de complejidad contractual. Como dice un antiguo proverbio, rr a la hora de planear la venganza hay que cavar dos tumbas, la del enemigo y la propia. ", perspectiva nada halagüeña, por lo que se me antoja que es más recomendable enfrentarse a la posibilidad de pleito pragmáticamente en vez de visceralmente El arbitraje no evita malentendidos, ni evita que las partes busquen fundamento entre las lineas de un contrato a actuaciones para las que éste no fue redactado, que es generalmente la consecuencia de recelos y falta de confianza por falta de comunicación clara y sincera entre las partes. El arbitraje, sin embargo, permite solucionar prácticamente cualquier disputa rápida y eficazmente, con garantias claras para ambas partes.

El arbitraje debe entenderse como instrumento más al servicio del ciudadano en una sociedad plenamente madura en el ejercicio de sus derechos civiles, ya que le permite acudir libremente a un tercero de su confianza que no es el Poder ni una extensión del poder pero siempre bajo la tutela de un Poder, el Judicial, cuya autoridad emana igualmente de nuestra voluntad a estar siempre tutelados por él.

José Antonio García Alvaro
Socio Director
Arbitraje y Mediación (ARyME)
www.aryme.com