Exposición de las tesis opuestas en orden a la calificación jurídica y subsunción tipificadora de la acción creadora de unas facturas carentes de veracidad.

Dentro de la globalidad de cuestiones que suscita el delito de falsedad documental, el tema referente a las facturas falsas representa uno de los más controvertidos y apasionantes. Y no sólo por su particular interés científico o dogmático sino, también, de orden práctico. Destacados procesos criminales, no exentos de un cierto halo político y, desde luego, de un fuerte componente económico, han seguido derroteros distintos y gozado de diferente suerte resolutiva, al optar por tesis opuestas en orden a la calificación jurídica y subsunción tipificadora de la acción creadora de unas facturas carentes de veracidad.

El inicial enfoque, hasta ahora mayoritariamente aceptado, se decanta por el acarreamiento del hecho al subtipo de la simulación plasmado en los arts. 302.9 del Código Penal (CP) de 1973, y 390.1.2.º del CP vigente. Asistimos primariamente a una falsedad material en el sentido más riguroso del término. La inautenticidad es del mayor calibre imaginable. La artificiosidad del montaje es absoluta. Por supuesto que, junto a tan completa maquinación estructural, el contenido del documento ataca frontalmente al sagrado ministerio de la palabra y a la encarnación de la verdad que le viene atribuida. Pero ello es un efecto complementario o factor adherido a la astuta y habilidosa configuración del soporte. Nos referiremos a unas puntuales y sobresalientes sentencias del Tribunal Supremo.

Se ha resaltado el sentido de "totalidad" de la actividad falsificadora y, sobre todo, la nota de idoneidad que debe secundar la misma. Para la sentencia de 13 de junio de 1997, las facturas que representan el suministro de bienes y maquinaria por parte de las sociedades inactivas que se mencionan constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas. Las funciones probatoria, perpetradora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad: se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido. Reproduce la anterior doctrina la sentencia de 25 de noviembre de 1997.

La sentencia del denominado Caso Filesa de 28 de octubre de 1997 señaló un hito importante en el enfoque y apreciación del supuesto de falsedad documental afectante a facturas, particularmente cuando éstas son inciertas global e íntegramente, desprovistas de todo sello de autenticidad, inmersas en un halo radical de inveracidad. Frente a la postura de hallarnos ante una mera hipótesis de falsedad ideológica cometida por particular, inscrita en el marco despenalizador a que provee el art. 392 en relación con el art. 390.1.4.º del CP, la sentencia reconduce el supuesto contemplado a la modalidad de simulación total acogida en el art. 390.1.2.º del CP vigente. Expone dicha sentencia de 28 de octubre de 1997 que el delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302.9 del Código de 1973 por simulación de un documento que induzca a error sobre su autenticidad, se corresponde con la modalidad establecida en el Código de 1995 en sus arts. 392 y 390.2. A la vista de los arts. 302.4 y 390.4, respectivamente, de los Códigos citados, la falsedad ideológica queda "extramuros" del Código de 1995 cuando es cometida por un particular (art. 392), con lo que sólo se contempla la tipicidad penal si la falsedad se comete por funcionarios públicos faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Para la sentencia referida las facturas falsas son las que responden a un pago cierto y a la voluntad real del emisor y del receptor, refiriéndose sin embargo a un negocio jurídico ficticio o distinto del realmente subyacente. Se había dicho que al no poderse confundir el carácter mendaz de la declaración con la falsedad del propio documento, los documentos mercantiles (en definitiva documentos privados a los que el ordenamiento otorga una mayor protección en atención a su especial contenido) no cumplen la función de probar o garantizar la veracidad de lo que se declara en los mismos, sino tan sólo de que la declaración se ha producido por su autor con un determinado contenido, por lo que dicha alteración de la verdad no podría constituir el delito de falsedad documental al no afectar a ninguna de las tres funciones adveradas por el documento mercantil (función perpetuadora, función de garantía y función probatoria), falsedad entonces impune, sin perjuicio de que en su caso pudiera constituir el engaño relevante y necesario para el delito de estafa o el delito fiscal. Otra cosa es sin embargo cuando el documento en su totalidad constituye una falacia.

La resolución se adentra en el meollo de la ingeniería simuladora por cuyo medio se abre paso a un cuerpo escénico de acusada ficción. En vano habremos de buscar correspondencia con los elementos intelectuales arteramente incorporados al mismo. Lo verdaderamente significativo de la simulación como forma de ejecución de la conducta típica ha de ser la total creación de una apariencia falsa del documento, que tiene lugar de modo fundamental creando íntegramente un documento con apariencia de autenticidad (García Cantizano). Se resalta en la sentencia que en los casos enjuiciados las falsedades mercantiles no se refieren al art. 302.4 sino al 302.9 del Código de 1973, hoy arts. 390.4 o 390.2 del Código de 1995. No apuntan hacia la falsedad ideológica por faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino a la simulación total del documento, o de los documentos, que no responden en ningún caso a lo que su contenido manifiesta. En todo caso habrá que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, algunas de cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si supondría la simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica, criterio este último harto controvertido, y, de otro, la factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de su conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual. La sentencia acarrea a su seno y reproduce la doctrina sentada en sentencias de 21 de marzo de 1989, 14 de abril de 1992, 18 de septiembre de 1993 y, particularmente, en la sentencia de 13 de junio de 1997.

La sentencia de 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust), también referida a supuesto de "facturas falsas", opta por una solución distinta a la expuesta. Se inclina por la subsunción de los hechos en el ap. 4.º del art. 390, lo que supone su despenalización para los particulares. Como es sabido --se consigna en la sentencia--, el art. 392 del CP de 1995 ha extraído de la relación de falsedades documentales punibles que pueden ser cometidas por los particulares las que consisten en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, las que son llamadas por la doctrina y la jurisprudencia "falsedades ideológicas", limitando la posibilidad de dicha comisión a las modalidades previstas en los tres primeros números del art. 390.1. Con esta reforma el legislador ha subrayado, de una parte, la diferencia que, en el ámbito del Derecho penal, existe entre el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible al particular, y ha recogido, de otra, lo que podía considerarse ya doctrina consolidada de esta Sala. Sobre esto último, no es ocioso recordar que la jurisprudencia ha tenido siempre por indiscutible que la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estafa o de otra especie, pero no forzosamente a un delito de falsedad en documento público o privado.

La sentencia, teniendo en cuenta el solapamiento acusable entre algunos supuestos de falsedad, trata de advertir al intérprete al objeto de que no se produzcan indebidos desplazamientos calificadores. Es conveniente --se observa-- hacer notar que el aplicador del Derecho, especialmente el que sólo está sometido al imperio de la ley, debe ponerse en guardia frente a la tentación de continuar teniendo por punible una conducta que ha sido despenalizada, mediante el expediente de incardinarla en un tipo penal análogo que subsiste tras el cambio normativo. De ahí que se razone que la pretensión de que continúa siendo típica la falsedad cometida por un particular, subsumiéndola en el tipo de la simulación, supone volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad material.

El recurrente entiende que la referencia que se hacía en la factura a los trabajos supuestamente realizados para la sociedad instrumental sería solamente en el peor de los casos una falta de veracidad en la narración de los hechos, es decir, una falsedad ideológica no punible. Se reconoce por el Tribunal Supremo asistir la razón a aquel impugnador. En la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta la desaparición en el nuevo CP del delito de falsedad ideológica cometido por particulares, pero ha incardinado la mendacidad deslizada en la factura en el tipo de falsedad previsto en el art. 390.1.2.º del CP vigente, que consiste en simular "un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". La factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue simulada sino auténtica --así hemos de considerarla al menos--, en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" la factura sino, sencillamente, en mendaz.

Por uno de los magistrados integrantes del Tribunal (Sr. Puerta Luis) se formuló Voto particular, discrepando de la sentencia, adhiriéndose a la tesis que adscribe el supuesto de facturas falsas a la previsión del núm. 2.º del art. 390.1 del CP, simulación del documento inductor de un error sobre su autenticidad.

La sentencia de 25 de septiembre de 2000 reconoce que la diferenciación entre los párrafos 2.º y 4.º del art. 390.1 del CP, debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente. Se hace referencia a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 y 28 de enero de 1999, y al Pleno de la Sala Segunda de 26 de febrero de 1999.

De ahí que se opine que en el supuesto contemplado nos encontramos ante una factura genuina, en el sentido de que su autor aparente coincide con su autor real, y auténtica, en cuanto refleja documentalmente una operación mercantil realmente existente, omitiéndose simplemente uno de sus conceptos, es decir, se falta a la verdad en la narración de los hechos, por lo que la conducta enjuiciada debe incardinarse en el párrafo 4.º del art. 390.1, y, en consecuencia, al ser realizada por un particular no puede ser penalmente sancionada.

La sentencia de 28 de octubre de 2000 (LA LEY, 2001, 97) reproduce la doctrina expuesta respecto a la diferenciación entre los apartados 2.º y 4.º del art. 390.1. En consecuencia estima, a la vista del presupuesto fáctico, que el recibo o factura (calificado como albarán en la sentencia de instancia) elaborado por el encargado de la agencia de viajes recurrente a solicitud o por indicación de los demás recurrentes, se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente, es decir, simulando que se trataba de un auténtico documento acreditativo de pagos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando un documento que la reflejase. Concluyendo que se trata en consecuencia de un supuesto subsumible en el art. 390.1.2.º del CP de 1995, y no en el 4.º.

De particular interés resultan las consideraciones efectuadas por la sentencia de 28 de octubre de 2000 con precedencia a los fundamentos que hemos transcrito. El CP de 1995 ha despenalizado para los particulares (arts. 392 y 395, en relación con el 390) una específica modalidad de falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"), pero ello no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que pueda ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art. 390. No basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos" o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva.

Atinada se ofrece referida observación. Aviso de navegantes para que el intérprete no se deje llevar por la fácil impresión de que doquiera se constate una falsedad calificable como ideológica, atribuible a un particular, ha de optarse por un dictado absoluto de impunidad. No puede desconocerse que el legislador, pese a su pretensión delimitadora entre dos bloques falsarios, según la índole de las manipulaciones o ideaciones puestas a contribución, ello no llega a conseguirlo plenamente. Con frecuencia se acusan solapamientos entre los distintos supuestos configurados en el art. 390. El pronunciamiento del art. 390.1.4.º tiene una raíz de generalidad. Jugará en tanto las concretas falsedades, aun ofreciendo consistencia ideológica, no sean susceptibles de incardinación en alguno de los restantes supuestos del propio artículo.